臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第3423號原 告 林筠慧訴 訟 代 理 人 黃文祥律師被 告 陳涂金蓮（即涂黃秋夏之承受訴訟人）
涂健成（即涂黃秋夏之承受訴訟人）
涂金定（即涂黃秋夏之承受訴訟人）
涂淑珍（即涂黃秋夏之承受訴訟人）
涂金葉（即涂黃秋夏之承受訴訟人）
涂萓蘩（即涂黃秋夏之承受訴訟人）共同訴訟代理人 孫瑞蓮律師
顏詒軒律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國一一五年一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將就涂健發所有、坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地、權利範圍八分之一，及其上建號同段第一六四六號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號二樓房屋、權利範圍二分之一，於民國一一一年十月十七日以新登字第１１５５７０號共同設定登記、以涂黃秋夏為權利人、以涂健發為債務人兼義務人、擔保債權總金額新臺幣肆佰捌拾萬元、擔保債權種類為涂健發對涂黃秋夏現在及將來所負之借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用，擔保債權確定期日民國一一二年二月二十八日之最高限額抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條定有明文。本件原告原依民法第二百四十四條第一項規定起訴請求涂黃秋夏塗銷就債務人涂健發所有、坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地、權利範圍八分之一，及其上建號同段第一六四六號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號二樓房屋、權利範圍二分之一（下合稱債務人房地），於民國一一一年十月十七日以新登字第１１５５７０號共同設定登記、以涂黃秋夏為權利人、以涂健發為債務人兼義務人、擔保債權總金額新臺幣（下同）四百八十萬元、擔保債權種類為涂健發對涂黃秋夏現在及將來所負之借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用，擔保債權確定期日一一二年二月二十八日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣變更為請求本院撤銷涂黃秋夏與涂健發間系爭抵押權設定登記，嗣再變更為依民法第二百四十二條規定代位涂健發行使同法第七百六十七條第一項中段、第八百八十一條之十六規定，請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權設定登記，為其他因不動產涉訟（民法第二百四十四條第一項）或因不動產之物權涉訟（代位行使民法第七百六十七條第一項中段），得由或專屬不動產所在地之法院管轄，而債務人房地坐落新北市新店區，在本院管轄區域內，依首揭法條，本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款亦有明定。原告原起訴依民法第二百四十四條規定請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權設定登記（見卷第七頁書狀），因民法第二百四十四條為撤銷訴權，應由債權人訴請法院撤銷危害金錢債權之債權或物權行為，非由債權人逕以意思表示撤銷法律行為後請求塗銷，原告之訴有法律上顯無理由情形，經本院行使闡明權並命補正，原告於一一三年十一月十一日首次言詞辯論期日變更聲明為請求本院撤銷涂黃秋夏與涂健發間系爭抵押權設定登記，經本院以變更後之訴未並列法律行為雙方為被告、有當事人不適格情事為由，命原告補正適格之當事人，原告乃當庭以言詞追加涂健發為被告（見卷第六五、六六頁筆錄），嗣原告於該次期日後之同年月十四日具狀變更為依民法第二百四十二條規定代位涂健發請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權設定登記（見卷第一０一、一０三頁書狀）；原告前開變更，雖經被告表示不同意，惟原告變更前後所主張之基礎事實同一，且係經本院行使闡明權及命補正後，於首次言詞辯論期日當日或其後三日內為之，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，本院爰就變更後之訴為裁判。
三、涂黃秋夏在本院審理中之一一四年四月十二日死亡，涂黃秋夏已婚，配偶涂天朝前已歿，育有Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ
０８、Ａ０９、涂健發七名現尚存在之子女，其中涂健發已拋棄繼承權，經本院於同年八月十一日裁定命Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９承受涂黃秋夏之訴訟，並續行訴訟，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分
（一）訴之聲明：被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
（二）原告起訴主張：原告與涂健發前於九十三年三月十八日結婚，婚後育有二名未成年子女，嗣雙方於一０八年十月二十八日協議離婚，詎涂健發並未依離婚協議給付子女扶養費、教育費等費用，經臺灣臺北地方法院家事法庭以一一一年度家親聲字第二三五號裁定確定涂健發應給付原告三百一十一萬九千一百九十二元，及自一一一年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；涂健發並未積欠涂黃秋夏任何債務，竟於一一一年十月十七日以名下債務人房地設定系爭抵押權，且系爭抵押權之擔保債權確定期日已經屆至，系爭抵押權已因所擔保債權不存在、失所附麗隨之消滅，系爭抵押權登記損及涂健發名下債務人房地所有權之價值，涂健發仍怠於請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權，有礙原告就債務人房地變價取償；爰依民法第二百四十二條規定代位涂健發行使民法第七百六十七條第一項中段規定權利，請求涂黃秋夏（現為承受訴訟人Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９六人）塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告固不爭執原告前與涂健發結婚後協議離婚，涂健發積欠原告子女扶養費、教育費等費用共三百一十一萬九千一百九十二元及利息，涂健發於一一一年十月十七日以名下債務人房地設定系爭抵押權，但以系爭抵押權所擔保之金錢債權為九十二年間涂黃秋夏貸與涂健發購買債務人房地之頭期款（三百萬元）及九十二至九十五年間其他零星借款共計四百萬元，後為將來子女繼承之公平，涂健發遂應涂黃秋夏之要求於一一一年十月十七日以債務人房地設定系爭抵押權以為擔保，涂健發其後並未續行借款，但亦未清償分文，系爭抵押權所擔保之債權仍存在、數額為四百萬元，涂健發自不得請求涂黃秋夏塗銷，原告亦無從代位涂健發請求涂黃秋夏（現承受訴訟人Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０
７、Ａ０８、Ａ０９六人）塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原告主張其與涂健發前於九十三年三月十八日結婚，一０八年十月間協議離婚，涂健發積欠其子女扶養費、教育費等費用共三百一十一萬九千一百九十二元及自一一一年六月七日起算之法定利息，涂健發於一一一年十月十七日以名下債務人房地設定系爭抵押權之事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、戶口名簿、本院一一一年度家親聲字第二三五號民事裁定暨確定證明書為證（見卷第十三至三五頁），核屬相符；關於債務人房地為涂健發於九十二年三月十三日以買賣為原因取得，於一一一年十月十七日以新登字第１１５５７０號共同設定登記、以涂黃秋夏為權利人、以涂健發為債務人兼義務人、擔保債權總金額四百八十萬元、擔保債權種類為涂健發對涂黃秋夏現在及將來所負之借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用，擔保債權確定期日一一二年二月二十八日之最高限額抵押權一節，並經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料可稽（見卷第四五至四八頁）；又涂黃秋夏在本院審理中之一一四年四月十二日死亡，涂黃秋夏死亡時有Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、涂健發七名現尚存在之子女，其中涂健發已拋棄繼承權，已經本院於同年八月十一日裁定命Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９承受涂黃秋夏之訴訟，並續行訴訟；以上情節並均為被告所不爭執，應堪信為真實。
但原告主張系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在部分，則為被告否認，辯稱：系爭抵押權所擔保之金錢債權為九十二年間涂黃秋夏貸與涂健發購買債務人房地之頭期款（三百萬元）及九十二至九十五年間其他零星借款共計四百萬元，涂健發並未返還，系爭抵押權所擔保之金錢借款債權四百萬元仍存在，自不得請求塗銷等語。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第二百四十二條前段、第七百六十七條第一項中段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。
消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任，至於借據即借用證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題，最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號判例及六十九年度第二十七次民事庭會議可資參照。
（一）本件原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，係以原告為涂健發之債權人，涂健發積欠原告三百一十一萬九千一百九十二元及自一一一年六月七日起算之法定利息，涂健發於一一一年十月十七日以名下債務人房地設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在，損及涂健發名下債務人房地所有權之價值，涂健發怠於請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權，有礙原告就債務人房地變價取償，原告得代位涂健發行使民法第七百六十七條第一項中段之權利為論據，被告則以前詞置辯；關於原告對涂健發有三百一十一萬九千一百九十二元及自一一一年六月七日起算之法定利息債權迄未獲償，及涂健發於一一一年十月十七日以名下債務人房地設定系爭抵押權等情，並為被告所不爭執，堪信為真，前已述及。
（二）而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之；最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受影響；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈠約定之原債權確定期日屆至者；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第八百八十一條之一第一、二項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之四第一項、第八百八十一條之十一前段、第八百八十一條之十二第一項第一款、第八百八十一條之十三前段、第八百八十一條之十四規定甚明。
（三）所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；最高限額抵押契約若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號著有裁判可資參照。是最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。
（四）原告為涂健發之債權人，債務人房地為涂健發於九十二年三月十三日以買賣為原因取得，於一一一年十月十七日共同設定系爭抵押權（即以新登字第１１５５７０號設定登記、以涂黃秋夏為權利人、以涂健發為債務人兼義務人、擔保債權總金額四百八十萬元、擔保債權種類為涂健發對涂黃秋夏現在及將來所負之借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用，擔保債權確定期日一一二年二月二十八日之最高限額抵押權），迭已述及；被告辯稱系爭抵押權所擔保債權為「九十二年間涂黃秋夏貸與涂健發購買債務人房地之頭期款（三百萬元）及九十二至九十五年間其他零星借款共計四百萬元」（參見卷第七一、一一五頁書狀），固據提出借款契約書暨借據、本票為憑（見卷第一二三至一二九頁），然已經原告否認，就涂黃秋夏於九十二年至九十五年間交付涂健發合計四百萬元之借款一節，被告（涂黃秋夏）迄未能提出任何實體金流之證據資料以實其說，已難遽採；且被告（涂黃秋夏）所稱之借款數額達三、四百萬元，尚非區區之數，目的復為購置不動產，應無刻意迴避較為安全便利且易於買賣雙方查核舉證之轉帳匯款方式，而全數交付現金之理；縱涂黃秋夏斯時確係以現金交付借款（僅係假設），亦應有款項來源（例如：終止定期存款、終止保險契約、賣出有價證券期貨基金等投資標的、兌現票據、自帳戶提領存款或向他人借用等）之證據資料可資佐憑；參諸被告所提、用以證明涂黃秋夏對涂健發共四百萬元金錢借貸契約關係存在、「九十二年三月一日」簽具之二紙借款契約書暨借據，其中第五點「交付方式」均手寫填載「按甲方（即涂健發）指定撥付於中華郵政帳號○○○○○○○○○○○○○○戶名涂健發帳戶」（見卷第一二三、一二七頁），然本院依被告聲請函詢結果，涂健發前述設在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）、帳號○○○○○○○○○○○○○○號之帳戶，遲至九十八年八月三十一日始開設，有中華郵政公司覆函可考（見卷第三０七頁），顯無可能記載在九十二年三月一日簽具之借款契約書暨借據上，亦無可能於九十二年至九十五年間用以收受所謂涂黃秋夏交付之借款，該等借款契約書暨借據、本票係涂健發配合被告（涂黃秋夏）臨訟製作，堪以認定，委無可採。則被告（涂黃秋夏）所提證據俱不足以證明系爭抵押權所擔保之所謂「九十二年間涂黃秋夏貸與涂健發購買債務人房地之頭期款（三百萬元）及九十二至九十五年間其他零星借款共計四百萬元」債權存在，尤無從證明系爭抵押權所擔保債權確定期日即一一二年二月二十八日，涂黃秋夏對涂健發有任何借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用債權存在。
（五）系爭抵押權所擔保債權確定期日為一一二年二月二十八日，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅、回復抵押權之從屬性，而既無證據足認一一二年二月二十八日系爭抵押權所擔保債權確定期日屆至時，抵押權人涂黃秋夏對抵押人涂健發有任何借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用債權存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人（涂健發）自得請求抵押權人（涂黃秋夏，由Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９承受）塗銷系爭抵押權之登記。系爭抵押權設定登記有礙涂健發就債務人房地所有權之圓滿行使，且損及債務人房地之經濟價值，此為被告所不爭執，涂健發自是日起即得依民法（第八百二十一條前段適用）第七百六十七條第一項中段規定請求涂黃秋夏（由Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０
７、Ａ０８、Ａ０９承受）塗銷系爭抵押權之設定登記。
（六）被告雖復辯稱涂健發尚有其他資產可供變賣取償，足敷清償對原告之債務，原告應無代位涂健發請求塗銷系爭抵押權、俾便對債務人房地變價取償之必要云云，然就涂健發之資產足敷清償對原告之債務一節，被告亦未提出證據以供參佐，且依原告所提臺灣澎湖地方法院民事執行處通知，涂健發名下坐落澎湖縣白沙鄉共十項不動產持分，第一次拍賣底價分別為二十一萬元、七萬元、三十一萬元、四十六萬元、一百一十二萬元、一百六十萬元、八十萬元、五十四萬元、十八萬元、三十八萬元，合計五百六十七萬元，固超逾原告對涂健發之債權數額，惟該等不動產要皆坐落澎湖縣白沙鄉，並均為應有部分，權利範圍最多二分之一，最少僅一四四分之二，且多為雜草叢生之土地，拍定後並均不點交（見卷第一七三至一七七頁），與坐落新北市新店區之債務人房地之價值、交易可能性迥異，已難期原告得藉拍賣該等不動產持分取償，況迄至本件言詞辯論終結時止，涂健發仍未自行或經由拍賣前述坐落澎湖縣不動產清償對原告之債務，本院認原告代位涂健發行使就債務人房地之民法第七百六十七條第一項中段除去侵害請求權，俾便回復債務人房地應有價值，非無必要，被告此節所辯，亦無可採。
（七）原告為涂健發之債權人，債務人房地為涂健發於九十二年三月十三日以買賣為原因取得，於一一一年十月十七日共同設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保債權確定期日為一一二年二月二十八日，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅、回復抵押權之從屬性，而並無證據足認一一二年二月二十八日系爭抵押權所擔保債權確定期日屆至時，抵押權人涂黃秋夏對抵押人涂健發有任何借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用債權存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，系爭抵押權登記有礙涂健發就債務人房地所有權之圓滿行使及債務人房地之經濟價值，涂健發自是日起即得依民法（第八百二十一條前段適用）第七百六十七條第一項中段規定請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權之設定登記，亦即涂黃秋夏自是日起即負有塗銷系爭抵押權之義務，是項債務與涂黃秋夏之遺產（含系爭抵押權）併由涂黃秋夏遺產之繼受人繼受，縱涂黃秋夏遺產（系爭抵押權）之繼受人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，仍無礙涂健發逕請求系爭抵押權繼受人塗銷系爭抵押權設定登記，無庸先由繼承人就系爭抵押權辦理繼承登記後再予塗銷（最高法院九十一年度台上字第一三五０號民事判決意旨參照）。原告為涂健發之債權人，依民法第二百四十二條規定代位涂健發依民法（第八百二十一條前段適用）第七百六十七條第一項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告為涂健發之債權人，涂健發於一一一年十月十七日將名下債務人房地共同設定系爭抵押權，並無證據足認一一二年二月二十八日系爭抵押權所擔保債權確定期日屆至時，抵押權人涂黃秋夏對抵押人涂健發有任何借款、票據、墊款、租金、價金、保證、應收帳款之本金、利息、遲延利息、違約金及取得執行名義費用、實行抵押權費用債權存在，系爭抵押權已失所附麗而無效，系爭抵押權登記有礙涂健發就債務人房地所有權之圓滿行使及債務人房地之經濟價值，涂健發自是日起即得依民法（第八百二十一條前段適用）第七百六十七條第一項中段規定請求涂黃秋夏塗銷系爭抵押權之設定登記，從而，原告依民法第二百四十二條規定代位涂健發依民法（第八百二十一條前段適用）第七百六十七條第一項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
民事第八庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 王緯騏