臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第3797號原 告 江映倩
郭培蓉許世彬共 同訴訟代理人 黃正淮律師被 告 辛法春訴訟代理人 蘇家宏律師
林正椈律師彭彥勳律師上列當事人間請求確認分管契約關係不存在等事件，本院於民國115年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○段○巷○號五層樓建物屋頂平台上如附圖所示A1、A2部分之加蓋鐵皮屋（面積分別為七平方公尺、八十二平方公尺）拆除。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣陸佰柒拾捌萬參仟貳佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時聲明為：㈠確認兩造間就坐落臺北市○○區○○路0段0巷00號大樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）之分管契約關係不存在；㈡被告應將上開屋頂平台加建之鐵皮屋拆除；㈢被告應將水塔外公共水管私接取水的小水管暨龍頭拆除，並回復原狀；㈣被告不得阻止或妨礙（例如加鎖等）原告自由進出上開屋頂平台及使用該屋頂平台；㈤被告應返還不當得利新臺幣（下同）72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院113年度北司補字第3055號卷，下稱補字卷，第7頁）。嗣經本院會同地政機關人員至現場測量後，原告依臺北市古亭地政事務所民國114年11月5日北市古地測字第1147014302號函附土地複丈成果圖（下稱附圖）變更聲明為：如後述原告主張之聲明（見本院卷㈡第41至43頁、第97頁）。核與上開規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張兩造間就門牌號碼臺北市○○區○○路0段0巷00號公寓（下稱系爭公寓）之系爭屋頂平台約定有專用使用權之分管契約不存在，為被告所否認，是兩造就原告就系爭屋頂平台之分管契約存在與否已發生爭執，原告因該爭執致其私法上地位有受侵害之危險，並該危險得因本件確認判決予以除去，故原告提起本件確認之訴具確認利益，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭公寓共5層樓，原告江映倩、郭培蓉、許世彬分別為系爭公寓1、3、4樓房屋之所有權人，被告為系爭公寓5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所有權人，訴外人莊輝、莊凱安為系爭公寓2樓房屋之所有權人。兩造間就系爭屋頂平台並無分管契約，詎被告未經全體共有人同意，於系爭5樓房屋上方之屋頂平台（即系爭屋頂平台）搭建鐵皮屋（即附圖所示A1、A2部分，下稱系爭鐵皮屋）、設置小水管及水龍頭、接水盆（即附圖所示B、C部分，下稱系爭水管及水龍頭、系爭接水盆，與系爭鐵皮屋合稱系爭增建物），妨礙原告及其他共有人對系爭屋頂平台行使所有權，被告因此受有相當於租金之不當得利等語。爰依民事訴訟法第247條、民法第767條、第821條、第179條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認兩造間就系爭屋頂平台之分管契約關係不存在；㈡被告應將系爭鐵皮屋拆除並清除盡淨；㈢被告應將系爭水管及水龍頭拆除、系爭接水盆移走並清除盡淨；㈣被告應容認原告自由進出、使用系爭屋頂平台，亦不得妨礙原告自由進出、使用系爭屋頂平台；㈤被告應給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於85年10月6日購買系爭5樓房屋時，系爭增建物早已存在，並依購買系爭5樓房屋之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）可知，系爭公寓全體共有人成立系爭屋頂平台由系爭5樓房屋所有人管理、使用之分管契約，且要求告知後續受讓人，原告應受分管契約拘束；縱認無明示分管契約，系爭屋頂平台長年由系爭5樓房屋住戶專用、各住戶均知悉並未異議，亦已成立默示分管契約，是兩造間存在就系爭屋頂平台之分管契約關係。被告對系爭屋頂平台具有合法使用權源，原告請求被告拆除系爭增建物、容認原告自由進出、使用系爭屋頂平台及給付不當得利，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第97至98頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠臺北市○○區○○路0段0巷00號公寓（即系爭公寓），共五層樓
，原告江映倩為1樓所有人，原告郭培蓉為3樓所有人，原告許世彬為4樓所有人，被告為5樓所有人，莊輝、莊凱安為2樓所有人，5樓上方之屋頂平台（即系爭屋頂平台）由各層樓區分所有權人共有，應有部分各1/5。
㈡系爭屋頂平台現由被告占用，占用情形如附圖所示。附圖之
加蓋鐵皮屋、小水管及水龍頭、接水盆之事實上處分權人為被告。
四、得心證之理由：㈠兩造間就系爭屋頂平台之分管契約關係存在：
⒈按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分管契約，自應受該分管契約之約束（最高法院112年度台上字第556號判決意旨參照）。
⒉查系爭公寓係由訴外人諸葛泊竫、諸葛曉舟、徐傳謹及原告
江映倩等4人為起造人，於73年間建築完成，至遲於79年間，系爭屋頂平台即由系爭5樓房屋所有權人進行增建，嗣被告向諸葛泊竫、徐傳謹、原告江映倩購買系爭5樓房屋，並於85年12月10日因買賣登記為所有權人，而原告江映倩、郭培蓉、許世彬分別於86年9月24日因贈與、94年6月27日因買賣、104年5月8日因買賣登記為所有權人等情，有建物登記資料、航空照片、使用執照存根在卷可稽（見補字卷第39至47頁，本院卷㈠第147、148頁，本院卷㈡第75、77頁）；嗣諸葛泊竫、徐傳謹、原告江映倩出賣系爭5樓房屋與被告，當時所簽立系爭買賣契約第14條特約事項約定「一、乙方（即諸葛泊竫、徐傳謹、原告江映倩）同意出售其他樓層時，應將甲方（即被告）與乙方所立有關頂樓使用管理之權利歸屬甲方之分管契約內容告知受讓人。二、本件不動產地下層之管理使用，由共有人共同依協議為之，甲、乙雙方不得擅自區隔使用。三、本件不動產1樓空地使用管理之權利歸屬1樓所有人，甲、乙方均無異議。四、本件不動產頂樓全部歸甲方管理使用，但甲方同意絕不出租或借與或轉售第三人管理使用」（見本院卷㈠第43至47頁）；復依卷內資料可知，系爭公寓所用水塔及各戶水表自始設在系爭屋頂平台上，歷年來皆由被告代各戶查抄水表度數提供系爭公寓各戶，且系爭公寓住戶可使用公共樓梯通往系爭屋頂平台，被告使用系爭屋頂平台多年，使用方式並非隱密等情（見本院卷㈠第113至129頁，本院卷㈡第79至93頁），揆諸前開說明，足認系爭公寓之區分所有權人應有將系爭屋頂平台提供系爭5樓房屋之所有權人專用之默示分管契約存在，且原告取得系爭公寓房屋時，應已明知或可得而知該分管協議之存在，自應受該分管協議之拘束。
⒊從而，兩造間就系爭屋頂平台之分管契約關係存在，原告請
求確認兩造間就系爭屋頂平台之分管契約關係不存在，為無理由。
㈡原告得請求被告拆除系爭鐵皮屋：
⒈按公寓大廈之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂構
造，為全體住戶共同使用之部分。在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書規定即明。然區分所有權人就共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的，始為合法（最高法院110年度台上字第903號判決意旨參照）。而系爭屋頂平台，既名之為「平台」，其本來之用法，即為保持平台之現狀而為使用，且大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。是系爭公寓區分所有權人縱然同意系爭5樓房屋所有權人使用系爭屋頂平台，惟系爭5樓房屋所有權人使用系爭屋頂平台仍應依其設置目的及通常使用方法為之。
⒉雖被告提出記載「比對原核准圖說系爭屋頂平台非屬避難平
台」之臺北市建築管理工程處函（見本院卷㈠第49頁）；惟觀諸系爭公寓使用執照存根註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（見本院卷㈠第147頁），被告卻以系爭鐵皮屋占用系爭屋頂平台，且系爭5樓房屋層次面積為98.94平方公尺（見補字卷第45頁），系爭鐵皮屋面積為89平方公尺（見本院卷㈠第311頁），可見系爭鐵皮屋占用系爭屋頂平台面積非少；復從被告前委由律師所發律師函內容可知，系爭公寓5戶水表皆位於系爭鐵皮屋內，且系爭鐵皮屋裝有門鎖，供被告家人生活起居於內（見本院卷㈠第337至341頁）；再從現場照片觀之（見本院卷㈠第121至129頁），系爭鐵皮屋設有鐵門、公共水表位於系爭鐵皮屋內、系爭鐵皮屋內放置大量物品；又系爭公寓住戶曾因至系爭鐵皮屋查看水表，經被告提起告訴，惟經不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可考（見本院卷㈠第73至75頁），是足認系爭鐵皮屋占據大部分平台面積，作為住家使用，將妨害住戶逃生避難，並增加大樓結構負擔，且因各戶水表位於系爭鐵皮屋內而有影響其他住戶使用水表之情事，揆諸前開說明，已達變更屋頂之用途或性質，故認被告此一管理使用共有之屋頂平台已違反設置目的及通常使用方法。
⒊綜上，系爭公寓區分所有權人有默示分管契約，由系爭5樓房
屋所有人（現為被告）管理使用系爭屋頂平台，惟因系爭鐵皮屋之設置，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，原告依民法第767條、第821條規定，為全體共有人之利益，自得本於所有權請求被告拆除系爭鐵皮屋。又被告拆除系爭鐵皮屋即應回復屋頂平台之用途或性質，原告聲明清除盡淨部分則無必要，併此敘明。
㈢原告不得請求被告將系爭水管及水龍頭拆除、系爭接水盆移走並清除盡淨：
系爭水管及水龍頭占用面積0.11平方公尺，系爭接水盆占用面積0.23平方公尺，有附圖附卷可考（見本院卷㈠第311頁），原告亦未舉證被告使用公用管線，則本院審酌系爭水管及水龍頭、系爭接水盆占用面積甚小，觀之照片所顯示之擺放情形（見本院卷㈠第119頁），尚屬被告本於分管契約就系爭屋頂平台之合理使用範圍內，而屬有權占有，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭水管及水龍頭拆除、系爭接水盆移走並清除盡淨，為無理由。
㈣原告請求被告應容認、不得妨礙原告自由進出、使用系爭屋頂平台，已無必要：
查原告請求被告容認、不得妨礙原告自由進出使用屋頂平台，係因系爭鐵皮屋占據大部分屋頂平台使原告無法自由進出使用屋頂平台，拆除系爭鐵皮屋，即無妨礙原告自由進出屋頂平台等情，為原告所自承（見本院卷㈡第100頁）。而被告應拆除系爭鐵皮屋，已如前述，則原告請求被告應容認、不得妨礙原告自由進出、使用系爭屋頂平台，已無必要。
㈤原告不得請求被告返還不當得利：
查系爭屋頂平台經約定為系爭5樓房屋所有人專用，其占有系爭屋頂平台自以該分管契約為其法律上依據，且原告應受該分管契約之拘束，難謂受有相當於租金之損害，則原告依民法第179條規定請求被告給付占用系爭屋頂平台之相當於租金之不當得利，即屬無據。原告就此部分亦未舉證以實其說，自難為其有利之認定。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭鐵皮屋，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
六、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 11 日
民事第七庭 法 官 郭思妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 11 日
書記官 謝達人