臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第5602號原 告 高振勛訴訟代理人 吳奎新律師（已解除委任）
李岳洋律師上 1人 之複 代理 人 林蔡承律師被 告 温宗樺訴訟代理人 吳存富律師
郭光煌律師被 告 温宗儒
温宗憲
温宗錦温佳玲上1人之訴訟代理人 壽若佛律師上列當事人間終止借名登記事件，本院於民國115年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠被告温宗樺與被告温宗儒、温宗憲、Ａ００
５、温宗錦、温佳玲等人於民國111年9月29日所成立之遺產分割協議書，其中有關台北市○○區○○段○○段00000○00000○00000地號3筆土地所為將被告温宗樺應繼承之6分之1應有部分分割協議由温宗儒登記繼承之協議債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應予以撤銷，並回復為被告温宗樺所有。㈡上述三筆土地回復為被告温宗樺名義後，被告温宗樺應設定最高限額新臺幣（下同）1,290萬元、年限30年，債權額為民國107年9月12日債權清償協議書所確認積欠原告1,075萬元債務之普通抵押權予原告，並請求被告温宗樺六分之一應有部分上之權利人温宗憲其上3,000萬元之普通抵押權、限制登記及預告登記均應予塗銷。迭經數次變更後為：㈠被告温宗儒應將坐落臺北市文山區富德段3小段298-1、295-2、295-3、295-9、295-10地號5筆土地持分6分之5移轉其中權利範圍6分之1予被告温宗樺。㈡上述五筆土地權利範圍6分之1移轉回被告温宗樺所有，被告温宗樺應將上開土地設定6分之1設定最高限額1,290萬元、年限30年之最高限額抵押權予原告。㈢被告温宗憲應將上開5筆土地温宗樺之應有部分6分之1上之普通抵押權3,000萬元、限制登記即預告登記均應予以塗銷。經核與前皆規定相符，應予准許。
二、被告温宗錦（以下逕稱其名）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告温宗樺（以下逕稱其名）以投資不動產為由，鼓吹原告
拿出資金投資並由其操作，稱保證獲利，若有操作不利其負全責，且稱原告所投資之金額專款專用，所有支出、獲利在未結清前皆不會挪用，雙方協議由原告出資負責投資，温宗樺負責物色、買賣不動產，如有獲利則雙方均分，若有虧損則由温宗樺負擔。温宗樺分別欲購買東園街及中華路之房地，原告出資並分別陸續交付温宗樺420萬元及655萬元，原告與温宗樺於102年9月13日、102年9月27日分別簽署2份合作協議書。而温宗樺購買東園街房屋係借用第三人林展彤（以下逕稱其名）名義，購入資金為原告投入之420萬元，其他由銀行房屋貸款負擔；購買中華路房屋時係借用第三人陳宥蓁（以下逕稱其名）名義登記，購入資金亦由原告給付之655萬元負擔，其餘則由房屋貸款，温宗樺完全未出資；嗣於106年3月17日温宗樺以陳宥蓁名義，將中華路房屋以2,150萬元賣出，將該價金全部匯入陳宥蓁名下帳戶內，然温宗樺竟隱瞞原告，未將出售之事實告知原告。
㈡惟依據合作協議書第2條規定，温宗樺於取得前述金額後，應
於出售7日內出具收支明細，結算後返還本金及分配利潤予原告；然温宗樺取得之金額竟擅予動用並占為己有私自挪用，經原告多次詢問不予回應，直至原告於107年3月間詢問房屋仲介關於中華路房屋現況，經由房仲調閱地籍資料後，始知温宗樺早於106年3月17日即已出售，原告此時始悉遭温宗樺詐騙，且温宗樺長達一年來均將款項挪為己用，原告要求返還，均置之不理。原告為保障權利乃約温宗樺於107年9月12日簽立債務清償協議書（下稱清償協議書），確認含東園街之債務共計1,075萬元，並温宗樺承諾當時在其父親名下土地即臺北市○○區○○段○○段00000○00000○00000地號3筆土地於過去、現在及將來所取得之債權全部讓與予原告。爾後，因市地重劃之緣故，於112年11月10日從295-2、295-3地號再分割出295-9、295-10二筆土地（上述5筆土地以下分別各以地號稱之，合稱系爭土地）。
㈢於108年12月初，房屋仲介通知原告，温宗樺又於108年11月4
日將東園街房屋售出，亦完全未通知原告，故此房屋於108年12月16日與買方點交時，原告為保全自己投入高達420萬元所購入東園街房屋之售屋款，乃於當日親到房屋現場，温宗樺始將林展彤帳戶剩餘房屋價金款項146.5萬元匯予原告，但原本應返還原告420萬元，其中237.5萬元遭温宗樺挪用，不知去向。
㈣嗣温宗樺即對原告不為置理，原告委託仲介公司查詢被告温
宗樺父親名下清償協議書所載系爭土地之現況，發現登記謄本其父親於110年9月7日應已去逝（因謄本登記原因為分割登記，原因發生日期為110年9月7日），依原告與温宗樺之系爭協議書，温宗樺不得拋棄繼承或協議不繼承上開土地，並承諾於辦妥系爭土地之繼承登記後，即將温宗樺繼承系爭土地之所有權權利範圍，設定抵押權予原告，設定金額為最高限額1,290萬元，設定年限30年，以為清償協議書第1條所示債務之擔保，然其竟然將其應繼分1/6登記給被告温宗儒（以下逕稱其名），並設定普通抵押權3,000萬元予被告温宗憲（以下逕稱其名)，顯然温宗樺及温宗儒於分割協議中為脫免温宗樺履行債務，而無償協議將其應繼分移轉登記予温宗儒，另有關温宗憲設定普通抵押權3,000萬元，因債務人為繼承人之温宗儒及温宗錦，並非温宗樺，故回復為温宗樺所有後，其上之普通抵押權亦應予塗銷。又本件與112年度重訴字第835號民事判決（下稱前案）之訴訟標的及訴之聲明，均不相同，並無違反一事不再理之原則。
㈤並聲明：1.温宗儒應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000○00000
○00000○00000○000000地號5筆土地持分5/6移轉其中權利範圍1/6予温宗樺。2.上述5筆土地權利範圍1/6移轉回温宗樺所有，温宗樺應就上開土地權利範圍1/6設定金額1,290萬元、年限30年之最高限額抵押權予原告。3.温宗憲應將上開五筆土地温宗樺之應有部分1/6上之普通抵押權3,000萬元、限制登記即預告登記均應予以塗銷。
二、被告答辯：㈠温宗樺部分：
1.被告之父親温明根於110年9月7日去世，其未撰擬遺囑，法定繼承人有其配偶Ａ００５、大兒子温宗錦、二兒子温宗憲、三兒子温宗儒、小兒子温宗樺及女兒温佳玲（以下逕稱其名）共6人，均無拋棄繼承。温明根遺產中之298-1、295-2、295-3地號3筆土地，除先依據協議書之協議分割所列方式分配外，因其中295-2、295-3土地部分使用內容為停車場而有核課稅率不同之情形，為辦理節稅需要，遂分別從此兩筆土地中切割出同段295-6、295-7之地號土地，此部分為非停車場區域，並由被告之母親Ａ００５持有1/1。爾後，因市地重劃之緣故，上述已切割後之295-2、295-3地號土地又經劃分，分別從原先土地中再切割出295-9、295-10地號土地，而295-2、295-3、295-9、295-10土地均係維持上開遺產分割協議之持份即温宗錦取得1/6、温宗儒取得5/6。然被告之母親Ａ００５於112年5月24日過世，其未撰擬遺囑，法定繼承人有其子女温宗錦、温宗憲、温宗儒、温宗樺及温佳玲共5人，均無拋棄繼承。而因Ａ００５之繼承人間存有債務尚未清償之情況仍未處理完竣，且就分割方法上有歧見，尚未取得共識。
2.就契約原理究之，繼承人間之分割協議中的「必要之點」，本即可以涵蓋基於其等人格而生的遺產存在、分配考量的精神面向，此精神面向作為遺產分割協議無法否認的基礎，乃民法第244條所謂無償、有償的概念，本質上無法評價的角落。又前案已認定原告對被告主張依據民法第244條第1項及第4項撤銷協議書之遺產分割協議內容係屬無理由。準此，本件原告所主張民法第244條之請求，顯然應受既判力之拘束，其重複主張之內容應得逕為駁回，而即便予以審查亦可見不論是從立法理由乃至於人格權之保障，就遺產分割協議之內容，均顯非屬民法第244條可為撤銷之標的。
3.温宗樺對温明根負有借款債務，遂將個人本得繼承系爭土地之1/6權利比例，借名登記予温宗儒，作為系爭土地將來出售後，温宗樺將返還價金予全體繼承人之對價及擔保性約定。綜觀111年9月29日協議書（下稱系爭協議書）之遺產分割協議內容，未見任何温宗樺得主動終止借名登記之權利存在，且倘温宗樺得隨時主張終止借名登記關係，則其隨時得變賣系爭土地之持份，此舉將對温明根之其他繼承人應繼承之財產受到直接之侵害，被告間即係為避免此情遂約定系爭土地出售後之價金，除均分外，温宗樺本得分取之價金尚須優先返還250萬元之欠款予全體繼承人。準此，由系爭協議書所示，温宗樺實際上並不存在具有主動終止借名登記關係之權利存在，此乃温明根之繼承人全體合意辦理其遺產分配之方式之一，除具有多數繼承人之共同行為之特性外，尚對於其他繼承人具有擔保性質，自不容許原告依據民法第242條主張代位權之行使；又民法第242條第1項主張代位權之前提，應舉證說明其請求符合該項規定所列之「債務人怠於行使其權利時」及「債權人因保全債權」積極要件，同時非為「專屬於債務人本身者」此項消極要件，有關被告之父母遺產分割繼承案件，已在訴訟處理中，實難認温宗樺有何權利怠於行使之狀態，原告本件代位行使權利之請求，受前案確定判決之既判力及爭點效所遮斷，原告之請求顯無理由。
4.系爭土地設定抵押權3,000萬予温宗憲，係因估算温明根遺產價值約8,000至9,000萬元，每人均分約1,600萬元，依系爭協議書所載，温宗憲對温明根有550萬元債權，另應先分配予温佳玲800萬元，加計温宗憲個人的1,600萬元，總金額為2,950萬元，故設定3,000萬元普通抵押權。預告登記目的則是為確認大家都能分配到，避免被温宗儒提早出售等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡温佳玲部分：
1.緣被繼承人温明根於110年9月7日死亡，遺有不動產數筆及其他現金及股票，而未以遺囑禁止繼承人分割遺產，温佳玲長年於澳洲工作無暇辦理被繼承人之遺產繼承事宜，温宗憲斯時即告知温佳玲，就該事宜由伊負責為全體繼承人辦理繼承登記，並由全體繼承人依據應繼分平均繼承，而温佳玲依其所繼承不動產之應繼分計算市值後，由其餘被告等人給予等值金錢，需以分割協議方式辦理，遂要求温佳玲提供委託書、印鑑章予伊，使伊得在臺灣為温佳玲辦理印鑑證明並完成繼承登記事項。温佳玲基於手足之情而不疑有他，即依據温宗憲指示，於111年7月22日在澳洲駐雪梨臺北經濟文化辦事處做成經認證之委託書後，將該委託書及印鑑章寄回臺灣交付予温宗憲，委由温宗憲辦理後續被繼承人遺產繼承登記相關事項。
2.惟温宗樺、温宗儒、温宗憲及温宗錦等4人（下稱温宗樺等4人）竟合謀欺瞞温佳玲，於111年9月29日簽署系爭協議書，未經温佳玲之同意擅將温明根所留之遺產做分配及借名登記約定，並於同日盜蓋温佳玲印鑑章及偽簽簽名偽造温明根遺產分割協議書後，另由温宗儒及温宗錦於111年9月29日以「分割繼承」為登記原因，向臺北市建成地政事務所跨所向臺北市古亭地政事務所申請將温明根名下不動產，做出遺產分割之登記，將295-2、295-3、298-1土地所有權登記為温宗錦持分6分之1、温宗儒持分6分之5。
3.嗣後，因被告温佳玲長年在澳洲工作實分身乏術，僅偶爾以電子通訊方式詢問其餘被告關於温名根遺產登記事項之進度，其餘被告亦僅回覆温佳玲稱繼承登記尚在辦理中或含糊帶過。直至113年年底間，由於温宗樺之個人債務原因而遭原告起訴請求清償債務，並經鈞院以前案判決，温佳玲始知悉自身對被繼承人遺產繼承權業遭温宗樺等4人以偽造遺產分割協議書辦理繼承登記方式侵害之情事。觀諸系爭協議書之立協議書人及內容可知，被告並非系爭協議書之立協議書人，亦不因系爭協議書約定而產生任何權利義務，系爭協議書之立協議書人為温宗樺等4人，並未經温佳玲之授權。温佳玲亦已就渠等4人偽造遺產分割協議書辦理繼承登記侵害温佳玲之部分，向本院提起請求遺產分割之民事訴訟。
4.又前案判決與本件前後兩訴之當事人相同均為被告等人，前後兩訴之訴訟標的均為民法第242條規定代位温宗樺行使第767條第1項請求塗銷系爭土地上温宗憲所設定之3,000萬元普通抵押權、限制登記及預告登記，及依系爭協議書之約定，請求温宗樺設定上述最高限額抵押權予原告，前後兩訴之聲明為相同或可以代用，為同一事件，是本件原告起訴有違反一事不再理原則。
5.並聲明：原告之訴駁回。㈢溫宗錦辯稱：
1.原告與温宗樺間之債務與伊無關。
2.並聲明：原告之訴駁回。㈣温宗憲辯稱：
1.伊當初有投資父親，投資額算是父親的債務，系爭土地設定抵押權、預告登記也是要保障伊之債權。為了方便出售而將系爭土地登記在温宗儒名下，但温宗錦不同意。温佳玲有在澳洲辦事處辦理全權委任伊處理。
2.當初自85年起至91年左右，有借款給温明根，匯算後約878萬元，扣除160萬元本息給叔父，共計718萬元，父親曾開立750萬元支票與伊，保障債權利息及應繼分。
3.並聲明：原告之訴駁回。㈤温宗儒辯以：
1.伊不清楚原告與温宗樺之投資關係，温宗樺與父親有私人借貸，亦與伊有債務關係，故温宗樺繼承之不動產應有部分轉到伊名下，大家同意出售後還清父親的負債、及兄弟私人借貸後，再把其應分得部分價金給他。遺產分割協議書是伊本人所簽，温宗樺、温宗憲也都在現場，都是自己簽名。
2.當初講好隔年要賣土地，價金再予分配，所以登記名義人較少比較方便，温佳玲在國外，故登記在伊與温宗僅名下。設定抵押權目的是確保伊不會私下亂動這3筆土地。因兄弟之間也有借貸關係，故伊登記之應繼分較多。另温宗錦、温宗樺尚欠伊各500萬元及520萬元。
3.並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與温宗樺有簽署如原證一合作協議書（本院卷一第29至31頁）。
㈡原告與温宗樺曾簽署如原證二清償協議（本院卷一第33頁）。
㈢兩造間前案即本院112年度重訴字第835號民事判决認定原告
依民法第244條第1、4項規定請求撤銷借名登記為無理由（本院卷一第55至65頁）。
㈣温宗樺、温宗儒、温宗憲、温宗錦（以下合稱温宗樺等4人）
就温明根之遺產分配方式，曾於111年9月29日簽署系爭協議書（本院卷一第67頁至第70頁、197至200頁）。㈤温明根之遺產如國稅局遺產清冊所列（本院卷一第571頁至第573頁）。
㈥温明根於110年9月7日死亡，其繼承人為温佳玲、温宗樺、温
宗儒、温宗憲、温宗錦、Ａ００５（112年5月24日已歿）共6人，應繼分原各為1/6。
㈦Ａ００５於112年5月24日死亡，其應繼分由被告温佳玲、温宗樺、温宗儒、温宗憲、温宗錦5人共同繼承，應繼分各為1/5。
㈧温宗樺、温宗儒、温宗憲、温宗錦於111年9月30日以分割繼
承為登記原因委託代書黃麗娟，向臺北市建成地政事務所跨所向臺北市古亭地政事務所申請土地登記，檢附111年9月29日之遺產分割協議書（下稱遺產分割協議書），其上有加蓋「温佳玲」之印鑑章，及由温宗憲簽署温佳玲之署名（本院卷一第43至48頁）。
㈨臺北市○○區○○段○○段00000○000000地號土地係由295-2及295-
3地號分割而出（本院卷二第49頁）。
四、本院之判斷：㈠原告本件請求是否受前案判決既判力或爭點效所拘束？
按訴訟標的之法律關係，於確定終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，有既判力。又必前後兩訴之當事人及訴訟標的均相同，求為相同或相反或可以代用之判決，後訴始受前訴確定判決既判力之拘束。次按學說上對於法院就事實理由之判斷，認有「爭點效」存在而生拘束力，除須具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，尤必須是在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造為充分之攻防及適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，始由當事人就該事實之最終判斷，於他訴訟負不得再為相反主張之結果責任，法院亦不得為相異之判斷。查原告於前案主張依民法第244條第1項、第4項規定撤銷温宗樺等4人系爭協議書之借名登記契約，及依同法第242條請求代位温宗樺行使第767條第1項請求塗銷温宗憲設定之最高限額抵押權、限制登記，再依清償協議書之約定請求温宗樺設定前述最高限額抵押權予原告，此可參前案判決四、得心證之理由：㈡、㈢之說明（詳本院卷一第63至64頁）。本件原告係依民法第242條代位温宗樺類推適用委任關係，向温宗儒終止借名登記，依終止借名登記契約返還請求權、民法第179條、第767條第1項（本院卷一第209頁、本院卷二第48頁）等規定，請求温宗樺返還借名登記之系爭不動產；及依清償協議書請求温宗樺設定最高限額抵押權予原告；另依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項中段，請求温宗憲塗銷最高限額抵押權、限制登記等。可見前案為撤銷詐害行為，與本件聲明第一項係代位終止借名登記並請求返還，其訴訟標的並不相同，並非同一事件；至本件訴之聲明第2、3項部分，前案係以未符合詐害行為為前提，而認原告之請求無理由，前案判決就是否符合代位要件之爭點並未為實質上判斷，於本件並無法代用，自不生既判力，亦無爭點效可言。被告抗辯本件與前案有重複起訴或爭點效云云，均不足採。
㈡原告本件請求是否符合民法第242條有關代位行使權利之要件
？
1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第 990號判決意旨參照）。
復按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。
2.查原告對温宗樺提起清償債務訴訟，請求清償債務及違約金，經前案判決認定屬實，命温宗樺應給付原告1,228萬5,000元，堪認原告對温宗樺確有上開債權。又原告與温宗樺簽立之清償協議書第2條第2項記載「乙方（即温宗樺）承諾將乙方就目前登記所有權為其父親名義之座落：臺北市○○區○○段0○段00000○00000○00000地號等3筆土地於過去、現在及將來所取得之債權（包括但不限於出售、或參與都更、合建而使乙方享有之價金債權或其他分配權利）全部讓與予甲方（即原告），以為乙方積欠甲方第1條所示債務之擔保。...」、同條第3項約定「乙方之父親若不幸過世，乙方不得拋棄繼承或協議不繼承上開土地，並承諾於辦妥上述3筆土地之繼承登記後，即將乙方繼承3筆土地所有權權利範圍，設定抵押權予甲方，設定金額為最高限額新臺幣1290萬元....」（參見本院卷一第33至34頁），可知温宗樺就其上開債務負有於辦妥繼承登記後，設定抵押權予原告之義務。
其次，系爭協議書第6條已載明「編號B、C、D之不動產標的，乙（温宗憲）、丁（温宗樺）方原各持有1/6，今借名登記予丙方（温宗儒）名下...」等語（參見本院卷一第68、198頁），足認温宗樺與温宗儒間，實因為謀便利出售繼承之系爭不動產，而以系爭協議為借名登記，將其應繼分1/6登記為温宗儒所有。温宗樺之上開行為，足使其無法履行清償協議書所載之前揭義務，確有害於原告之債權。
3.惟温佳玲辯稱系爭協議書其並不知情，遺產分割登記亦未得伊之同意，實屬偽造，並已於114年6月24日另行向本院家事庭提起分割遺產之訴，有該案之起訴狀在卷為憑（參見本院卷一第471至485頁），則系爭土地之移轉登記是否有效，所有權應如何歸屬及分配均未確定，難認温宗樺對於系爭土地已有實質之處分權，亦尚無從主張其終止借名登記之權並請求返還土地，自不符合有怠於行使權利之要件。況温佳玲提出遺產分割訴訟，必須以温宗樺等4人為對象，屬固有必要共同訴訟，温宗樺已為該訴訟事件之當事人（參見上開起訴狀），則其在該訴訟中需參與就系爭土地如何歸屬為答辯，並提出分割方案以維權益，客觀上已難認怠於行使權利，原告自無以自己名義行使其權利之必要。又系爭土地之歸屬狀態既未確定，難認所有權屬温宗樺，原告自亦不得代位温宗樺對温宗憲行使民法第767條中段之排除侵害請求權。
五、綜上所述，既難認温宗樺已取得對温宗儒之終止借名登記請求權，温宗樺尚不構成怠於行使其權利，原告自不符合得代位行使其權利之要件，原告依民法第242條類推適用民法第549條第1項、民法第179條、第767條第1項，請求代位温宗樺終止與温宗儒間之借名登記，並移轉登記系爭土地權利範圍1/6予温宗樺，為無理由，不應准許。又温宗樺就系爭土地是否取得確定之所有權、權利範圍若干均未確定，則原告亦無從依清償協議書第2條第3項約定，請求温宗樺就系爭土地之應有部分逕設定最高限額抵押權予伊，此部分請求亦屬無據。原告另依民法第87條第1項、第242條、第767條中段代位温宗樺請求温宗憲應將系爭土地之普通抵押權、限制登記予以塗銷，惟原告既未舉證渠等有何通謀虛偽意思表示，且亦無可代位行使之權利，此部分請求難認有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，經本院悉予審酌後，認於本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第九庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 馮姿蓉