臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第5789號原 告 戴園勵訴訟代理人 張睿紘律師被 告 郭盈蘭上列當事人間拆除違建物事件，本院於民國114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○段○○巷○○○號屋頂平台上，如附圖編號A1、A2所示之增建物予以拆除，並將該增建物占用部分屋頂平台騰空返還予原告及其餘全體共有人。
被告應給付原告新臺幣壹萬參仟參佰捌拾參元，及自民國一百一十三年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百一十三年十二月二十日起，至拆除主文第一項所示屋頂平台增建物及返還主文第一項所示占用部分之日止，按月給付原告新臺幣貳佰肆拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬柒仟壹佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹萬參仟參佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告就各到期部分以新臺幣捌拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告就各到期部分如分別以新臺幣貳佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條所明定。本件原告起訴時聲明為：被告應將門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號加蓋6樓、7樓違建拆除（見店簡字卷第41頁）。嗣原告追加請求相當於租金之不當得利，並依新北市新店地政事務所民國114年1月17日收件店測數字第6300號複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）測量結果更正聲明，更正聲明如後開原告主張欄所示，核原告追加請求相當於租金之不當得利部分，與原訴請拆除違建物部分，均基於同一基礎事實，請求金額之變更，則係擴張或減縮其應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。至原告依系爭複丈成果圖特定訴請拆除之違建物範圍，係屬不變更訴訟標的而補充其事實與法律上之陳述，非訴之變更追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為坐落新北市○○區○○段000號地號土地上（下稱系爭土地），門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號建物（下稱系爭建物）4樓房屋（即同段317建號，下稱系爭4樓房屋）之區分所有權人，被告則為同號5樓房屋（即同段287建號，下稱系爭5樓房屋）之區分所有權人，該建物之屋頂平台（下稱系爭平台）應係全體區分所有權人共有。詎被告於75年間在系爭平台上興建如系爭複丈成果圖編號A1、A2所示之2層增建物（即6、7樓之增建物，下合稱系爭增建物），無權占有系爭平台，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告將系爭增建物拆除，並將系爭平台返還予原告及全體共有人，及依民法179條之規定，請求返還占用系爭平台之相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭增建物予以拆除，並將系爭平台騰空返還予原告及全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）13萬9,405元，及自113年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自113年12月19日起至拆除系爭增建物並返還系爭平台之日止，按月給付原告2,506元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於74年間買受系爭5樓房屋，因漏水嚴重，故系爭平台均由被告管理、維護，被告於75年7月間經系爭建物其他區分所有權人同意後始興建系爭增建物，縱認未經同意而興建，系爭增建物興建後歷時已久，全體區分所有權人未表示反對，應有默示分管契約之成立。另系爭增建物7樓部分業經被告贈與予訴外人財團法人周大觀文教基金會（下稱周大觀基金會），被告無拆除之權限。且原告強令被告拆除系爭增建物，係違反誠信原則、權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第254頁）：㈠兩造為系爭土地共有人，又原告為系爭4樓房屋之區分所有權
人，被告則為系爭5樓房屋之區分所有權人（見本院卷第51至74頁）。
㈡原告係於108年11月20日因買賣而登記取得系爭4樓房屋區分
所有權，被告則於74年8月30日因買賣而登記取得系爭5樓房屋區分所有權（見本院卷第67至73頁）。
㈢被告在系爭平台上興建系爭增建物，系爭增建物占有系爭平台。
㈣系爭增建物6樓部分現為被告占有使用（見本院卷第174、181至193頁）。
四、本院得心證之理由：㈠原告是否係系爭平台之共有人：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前（下稱修正前）民法第799條前段定有明文。次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，現行民法第799條第1項定有明文。其修正理由明揭：所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段「各有其一部」之規定，修正列為第1項「各專有其一部」規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。準此，如頂樓平台係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前即已存在，關於其權利之歸屬，自應適用修正前民法第799條之規定。又大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院105年度台上字第294號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭建物係於71年6月26日完成建物第一次所有權登記
，此有建物第一類謄本在卷可查（見本院卷第51至55頁），該時間點係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，揆諸前揭說明，自有修正前民法第799條之規定適用。又經本院勘驗現場，勘驗結果為：自系爭建物共用樓梯走至6樓即系爭平台有1大門及走道，走道旁即是系爭增建物6樓部分，另系爭增建物7樓部分須先自共用樓梯進入系爭平台6樓部分之通道，再自通道之樓梯上樓始能抵達等情，有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可查（見本院卷第174、179至193頁），足見系爭平台所在空間須行經系爭建物共用之樓梯方得抵達，欠缺構造上、使用上之獨立性，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，故系爭平台應屬系爭建物之共同部分，適用修正前民法第799條前段規定，應推定為系爭建物全體區分所有權人所共有，各區分所有人得依民法第818條規定，按其應有部分對系爭平台使用、收益，先予敘明。
㈡被告是否為系爭增建物之所有權人：
⒈按未辦理建物所有權第一次登記之建物，由出資建造人原始
取得所有權（最高法院110年度台上字第131號判決意旨參照）。次按違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，如受讓人與讓與人間無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件原告主張被告因出資興建系爭增建物而原始取得其所有權等節，為被告所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），原告即無庸再就此負舉證之責。至被告辯稱其取得所有權後，另將系爭增建物7樓部分之事實上處分權讓與周大觀基金會，自應由被告就事實上處分權已讓與他人之利己事實，負舉證責任，倘舉證不足，仍應回歸前開被告因出資興建而取得系爭增建物所有權之認定。
⒉被告雖辯稱：系爭增建物7樓部分已贈與予周大觀基金會，由
周大觀基金會使用等語，並提出現場照片為證（見本院卷第179至194頁），惟上開照片僅可證明系爭增建物7樓部分確為周大觀基金會占有使用，然無從遽認被告已將事實上處分權讓與予周大觀基金會，蓋物之所有權（或事實上處分權）與使用權本屬不同，所有權及使用權不必歸一，周大觀基金會使用系爭增建物7樓部分之原因多端，諸如使用借貸、租賃等均為其例，尚非必然基於被告之贈與始占有之，況被告既自陳為周大觀基金會之法定代理人（見本院卷第82頁），如確實有贈與之情事，應可輕易提出相關資料佐證之，卻未舉證以實其說，所辯自不足採。從而，應認被告為系爭增建物之所有權人，且未移轉事實上處分權予他人。
㈢原告請求被告拆除系爭增建物並返還系爭平台，有無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項前段、中段、第821條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院88年度台上字第2725號判決意旨參照）。再按分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。又占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，占用者自應就有分管協議之有利事實負舉證責任（最高法院96年度台上字第1479號判決意旨參照）。原告主張系爭增建物無權占有系爭平台，被告就占有之事實不爭執（見兩造不爭執事項㈢），惟辯稱全體區分所有權人已成立明示或默示之分管契約成立等語，自應由被告就分管契約成立之事實負舉證之責。
⒉被告雖辯稱：被告於75年7月經系爭建物其他區分所有權人同
意後始興建系爭增建物，且歷時已久均無人異議，足認有明示或默示之分管契約等語，並提出新北市政府稅捐稽徵處114年1月6日新北稅店二字第1145460261號函暨所附稅籍證明書、同意書為證（見本院卷第165至167、369頁），惟上開稅籍證明書僅能證明系爭增建物係75年7月興建完成（見本院卷第165至167頁），尚難遽認被告與其他全體共有人間成立明示或默示之分管契約。又縱使原告及其他共有人未對被告占有系爭平台表示異議，然所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然可認無權占有之人係有權占有，各樓層住戶不為異議之原因甚多，或因權利意識之欠缺，或基於睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，均非無可能，尚難僅以其餘共有人之單純沉默，遽認渠等有與被告成立默示分管契約。至被告所提訴外人王錦雄出具之同意書，僅係系爭建物其中1位區分所有權人於訴訟進行中即114年6月25日所出具（見本院卷第369頁），亦難憑此認全體共有人已明示或默示合意由被告分管系爭平台。被告復未提出其他證據以實其說，所辯尚不足採。
⒊至被告辯稱：原告訴請拆除違反誠信原則，亦係權利濫用等
語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判決意旨參照）。查原告為系爭平台之共有人，而系爭增建物占有系爭平台並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之作用，請求被告拆除系爭增建物，並將系爭平台返還共有人全體，自係權利之正當行使。又拆除該系爭增建物雖將損及被告就系爭增建物之所有權，然被告既自陳系爭增建物於75年7月興建完成等語（見本院卷第359、361頁），堪認系爭增建物已使用相當之時間，衡諸常情，隨著時間經過，建物之價值將因折舊而逐年遞減，與土地增值之特性相反，是經比較衡量後，被告因拆除系爭增建物所受之損失，與原告及全體共有人完整處分、運用系爭平台所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事。另經本院至現場勘驗，勘驗結果為：自6樓進入系爭平台後可見1大門，大門旁為1走道，走道旁為系爭增建物6樓部分，再走樓梯上樓為7樓部分，另共用水塔位置在共用樓梯之頂部等情，有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可查（見本院卷第174、179至193、203至205頁），足見系爭增建物已占用大部分之平台空間，僅剩餘1通道未被系爭增建物覆蓋，且系爭增建物之設置致共有人難以前往位於樓頂之水塔空間，故系爭增建物確有原告所指影響防火逃生、修繕公共水塔之情事，原告訴請拆除系爭增建物，係為便利其防火逃生、修繕公共水塔，目的亦屬正當，難認原告行使權利有何以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形。此外，被告並無舉證證明原告或其前手於提起本件訴訟前，除單純沈默外，有何舉動或特別情事，足使被告信賴其不行使系爭平台相關權利，自難認原告行使權利屬權利濫用或違反誠信原則，故被告上開所辯，要屬無據。
⒋從而，系爭增建物既無權占有系爭平台，則原告依民法第767
條第1項中段、前段、第821條之規定，請求被告將系爭增建物拆除，並騰空返還該占用部分系爭平台，自屬有據。
㈣原告依民法第179條之規定請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由：
⒈按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋
之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。而無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院106年度台上字第461號判決意旨參照）。至計算相當於土地租金之不當得利金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又按土地所有人得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88年度台上字第3331號、88年度台上字第1894號判決意旨參照）。系爭平台雖非房屋或土地，仍宜參酌土地法第105條、第97條第1項所定予以計算，較為客觀公允。
⒉查被告無權占有系爭平台面積係以6、7樓範圍最大者即6樓部
分計算，共93.38平方公尺等情，有系爭複丈成果圖在卷可參（見本院卷第201至202-1、253頁），原告自得請求以此計算之相當於租金之不當得利。另就本件不當得利計算期間部分，原告係以民事變更追加聲明狀繕本之送達催告被告給付相當於租金之不當得利，上開書狀送達被告之日為113年12月18日，有送達回證在卷可參（見本院卷第241頁），則原告依民法第179條之規定，請求被告給付自民事變更追加聲明狀繕本送被告之翌日起回溯5年（即108年12月20日起至113年12月19日）之相當於租金之不當得利，及113年12月20日起至返還系爭平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。另原告就按月給付部分雖係請求自113年12月19日開始計算，然113年12月19日之請求已包含在回溯5年計算之給付內，不得重複請求，則就按月請求部分自113年12月20日起算部分，始有理由，附此敘明。
⒊就本件不當得利計算方式部分，被告占用系爭平台所影響者
，係區分所有權人對系爭建物頂樓空間之使用收益權能，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同。準此，被告無權占有系爭平台面積合計93.38平方公尺，而系爭建物為5層樓之建築物，系爭建物基地之用益，係平均分散於各樓層，故不當得利之計算，應以系爭建物坐落系爭土地之每平方公尺申報地價，乘以系爭增建物占用系爭平台之面積，再除以系爭建物之登記樓層數即5層計算其用益（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號研討結果參照）。又系爭平台係由系爭建物全體區分所有權人共有，各共有人既未約明共有比例，依民法第817條第2項規定，推定系爭建物1至5樓各區分所有權人之應有部分均為5分之1，是原告就系爭平台之應有部分應為5分之1。將前揭數字、比例相乘後，即係原告得請求被告給付之不當得利數額。至原告主張之計算方法，係將占用面積乘以公告地價、應有部分、年息，未除以樓層數，然此方法係將占用屋頂平台視作占用土地，未考量二者之差異，故應再除以樓層數，詳言之，第1次除以5是因系爭建物基地之用益，係平均分散於各樓層，占用樓頂平台與占用土地不應等同視之，至第2次乘以5分之1則是因原告就系爭平台之應有部分僅有5分之1。從而，本件不當得利之計算方式，應為申報地價（即公告地價之8成）乘以占用面積，再除以5層，再乘以原告應有部分5分之1，再乘以本院酌定之年息，再乘以占用期間，始為公允。
⒋本院審酌系爭建物坐落新北市新店區新烏路1段，緊鄰新店溪
，附近有獅頭山登山步道，又鄰近新店國小、青潭國小等學校，步行至公車站牌「青潭（北宜路）」站約3分鐘之路程，步行至捷運新店站為25分鐘之路程等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及GOOGLE地圖列印資料在卷可考（見本院卷第14
3、171至194頁)，認本件被告所受利益金額以按土地申報地價週年利率百分之6計算，應屬適當。又系爭土地於108年至114年之公告地價分別為每平方公尺1萬4,500元、1萬4,500元、1萬4,500元、1萬4,800元、1萬4,800元、1萬6,100元、1萬6,100元，有系爭土地之地價查詢結果可參（見本院卷第
129、131、267頁），其申報地價以公告地價之百分之80計算，分別為1萬1,600元、1萬1,600元、1萬1,600元、1萬1,840元、1萬1,840元、1萬2,880元、1萬2,880元。另原告就系爭平台之應有部分為5分之1，業如前述，依此應有部分比例核算，原告請求被告自108年12月20日起至113年12月19日止，給付原告相當於租金之不當得利1萬3,383元（計算式：85元+5,199元+5,307元+2,792元=1萬3,383元，詳細計算式如附表編號1至4所示），及自113年12月20日起至騰空返還系爭平台之日止，按月給付原告241元（詳細計算式如附表編號5所示），應屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告對於被告之不當得利請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而原告民事變更追加聲明狀繕本送達被告之日為113年12月18日，有送達回證在卷可參（見本院卷第241頁），依據前開說明，原告併請求自催告之翌日即113年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、前段、第821條之規定，請求：㈠被告將系爭增建物予以拆除，並將系爭平台騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告1萬3,383元，及自113年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自113年12月20日起至拆除系爭增建物並返還系爭平台之日止，按月給付241元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 林修平
法 官 黃珮如法 官 廖哲緯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
書記官 何嘉倫附表：相當於租金之不當得利計算式編號 請求相當於租金之不當得利期間（民國） 計算式（新臺幣，元以下四捨五入） 1 108年12月20日起至同年12月31日止 公告地價1萬4,500元×0.8×93.38平方公尺÷5層×權利範圍5分之1×本院酌定之0.06×（12/365）年=85元。 2 109年1月1日起至110年12月31日止 公告地價1萬4,500元×0.8×93.38平方公尺÷5層×權利範圍5分之1×本院酌定之0.06×2年=5,199元。 3 111年1月1日起至112年12月31日止 公告地價1萬4,800元×0.8×93.38平方公尺÷5層×權利範圍5分之1×本院酌定之0.06×2年=5,307元。 4 113年1月1日起至113年12月19日止 公告地價1萬6,100元×0.8×93.38平方公尺÷5層×權利範圍5分之1×本院酌定之0.06×（354/366）年=2,792元。 5 113年12月20日起至騰空返還本判決主文第1項所示部分屋頂平台之日止 公告地價1萬6,100元×0.8×93.38平方公尺÷5層×5分之1×本院酌定之0.06÷12個月=241元（按月給付）。附圖：本院卷第201、202-1頁之新北市新店地政事務所民國114年1月17日收件店測數字第6300號複丈成果圖。