臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第5923號原 告 簡順郎訴 訟 代 理 人 張綺耘律師被 告 朱人旺
朱素蘭兼訴訟代理人 朱啓睿被 告 朱榮杰
朱林月桃
朱添進朱添長
朱嘉珠兼上列四被告共同訴訟代理人 朱家春被 告 朱邱寶珠
朱銘源
朱銘建朱銘輝
朱碧鳳上 列 五 被 告共同訴訟代理人 朱啓睿被 告 游濶嘴
葉碧雲
葉月華葉文忠
葉鳳姬
葉文聰
葉文青
葉文超上列當事人間塗銷地上權事件，本院於民國一一四年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認就坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地，於民國三十八年十二月十五日收件、收件字號第００４０７８號、於民國三十八年間設定登記、以朱火才為權利人、存續期間無期、設定權利範圍八七‧四一平方公尺、以建築改良物為目的之地上權不存在。
被告應將前項地上權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告係就坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地（重測前為臺北縣○○市○○段○○○○段○○○地號，下稱本件土地），依民法第七百六十七條第一項中段、第八百三十三條之一規定起訴請求終止地上權、塗銷地上權設定登記，依首揭法條，專屬本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款、第二項亦有明定。原告原起訴先位聲明請求被告將本件土地上、於民國三十八年十二月十五日收件、收件字號第００４０７８號、於三十八年間設定、以朱火才為權利人、存續期間無期、設定權利範圍八七‧四一平方公尺、以建築改良物為目的之地上權登記（下稱系爭地上權）塗銷，備位聲明請求終止系爭地上權，及被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權設定登記塗銷（見卷第九頁書狀）；於一一四年十一月二十七日言詞辯論期日變更為：㈠先位聲明：確認系爭地上權不存在；備位聲明：系爭地上權應予終止。㈡被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷（見卷第三四七頁筆錄）。原告前述變更，訴訟標的相同、基礎事實同一，僅係調整原應受判決事項之聲明，無礙被告之防禦及訴訟之終結，並經到庭被告無異議為本案言詞辯論，於法自無不合，應予准許，本院爰就更正後之訴為裁判。
三、被告②朱人旺、⑤朱榮杰、⑮游濶嘴、⑯葉碧雲、⑰葉月華、⑱葉文忠、⑲葉鳳姬、⑳葉文聰、㉑葉文青、㉒葉文超經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：１先位聲明：確認系爭地上權（即就坐落新北市○○區○○段○○○
○○地號土地，於三十八年十二月十五日收件、收件字號第００４０７８號、於三十八年間設定登記、以朱火才為權利人、存續期間無期、設定權利範圍八七‧四一平方公尺、以建築改良物為目的之地上權）不存在；備位聲明：系爭地上權應予終止。
２被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
（二）原告起訴主張：原告於一０七年七月四日因分割繼承取得本件土地（即坐落新北市○○區○○段○○○○○地號、重測前臺北縣○○市○○段○○○○段○○○地號土地）所有權全部，被告均為系爭地上權權利人朱火才之繼承人（詳如附表所示）。系爭地上權係於三十八年十二月九日由「朱火才」及地主林阿和二人，檢附同日由鄉鎮保長出具之證明書，共同向臺北縣政府新店地政事務所申請地上權登記，惟朱火才早於三十七年三月十七日死亡，顯無可能於三十八年十二月九日與本件土地所有權人林阿和合意設定系爭地上權，亦無就本件土地申請地上權登記之意思，朱火才既無設定系爭地上權之意思，系爭地上權應不存在，且系爭地上權並未合法設定登記，有害於本件土地所有人即原告對於土地之所有權；如認系爭地上權存在，現狀本件土地上並無建築物，設定系爭地上權之目的已不存在，且本件土地現雜草叢生、無人管理維護，為發揮本件土地經濟效用，兼顧土地所有權人之利益，自有終止系爭地上權之必要。爰先位請求確認系爭地上權不存在，備位依民法第八百三十三條之一規定請求終止系爭地上權，並依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告部分：
（一）被告①朱啓睿、③朱素蘭、④朱林月桃、⑥朱添進、⑦朱添長、⑧朱嘉珠、⑨朱家春、⑩朱邱寶珠、⑪朱銘源、⑫朱銘建、⑬朱銘輝、⑭朱碧鳳部分１答辯聲明：原告之訴駁回。
２被告①朱啓睿、③朱素蘭、④朱林月桃、⑥朱添進、⑦朱添長、
⑧朱嘉珠、⑨朱家春、⑩朱邱寶珠、⑪朱銘源、⑫朱銘建、⑬朱銘輝、⑭朱碧鳳固不否認本件土地為原告所有，本件土地上有權利人為朱火才之系爭地上權設定登記，本件被告均為朱火才之繼承人，及朱火才於系爭地上權設定登記申請前之三十七年三月十七日已死亡，但以被告並不知悉系爭地上權存在，亦未辦理繼承登記，無塗銷系爭地上權之義務及權利，亦未妨礙原告就本件土地之所有權，原告應不得請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷，並負擔訴訟費用等語，資為抗辯。
（二）被告②朱人旺、⑤朱榮杰、⑮游濶嘴、⑯葉碧雲、⑰葉月華、⑱葉文忠、⑲葉鳳姬、⑳葉文聰、㉑葉文青、㉒葉文超部分被告②朱人旺、⑤朱榮杰、⑮游濶嘴、⑯葉碧雲、⑰葉月華、⑱葉文忠、⑲葉鳳姬、⑳葉文聰、㉑葉文青、㉒葉文超經合法通知，均無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張其於一０七年七月四日因分割繼承取得本件土地所有權全部，被告均為系爭地上權權利人朱火才之繼承人，系爭地上權係於三十八年十二月九日由「朱火才」、地主林阿和二人，檢附同日由鄉鎮保長出具之證明書，向臺北縣政府新店地政事務所申請地上權登記，惟朱火才於三十七年三月十七日即已死亡之事實，業據提出土地登記謄本、他項權利登記聲請書、證明書、（除戶）戶籍謄本、繼承系統表為證（見卷第二三至三三、六一至一０五、二二一至二三三頁），核屬相符；關於被告均為朱火才之繼承人，繼承系統詳如附表所示，並經本院查證屬實，有戶籍謄本、除戶戶籍謄本、臺北市大安戶政事務所覆函暨戶籍資料、新北○○○○○○○○覆函暨戶籍資料、新北○○○○○○○○覆函暨戶籍資料可考（見卷第
一一七、一一九、一三九至二０一頁）；且均經到庭被告坦認屬實，並為（非公示送達）未到庭被告所不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用第一項規定，視同自認，原告之主張應堪信為真實。
但原告請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，則為到庭被告否認，辯稱：渠等並不知悉系爭地上權存在，亦未辦理繼承登記，無塗銷系爭地上權之義務及權利，亦未妨礙原告就本件土地之所有權，原告應不得請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷，並負擔訴訟費用等語。
四、茲分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在、原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態、受侵害之危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院二十七年上字第三一六號、四十二年台上字第一０三一號、五十二年台上字第一二四０、一九二二號裁判意旨參照）。本件原告為本件土地之所有權人，本件土地登記有系爭地上權，系爭地上權存否顯有礙本件土地所有權之圓滿行使，而被告為系爭地上權權利人之繼承人，並對於應否塗銷系爭地上權存有爭議，而該等爭議得以判決除去之，原告就系爭地上權存否自有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項中段亦有明定。
１九十八年七月二十三日增訂施行之民法第七百五十九條之
一第一項立法理由為：「『登記』與『占有』同為物權公示方法之一，民法就占有既於第九百四十三條設有權利推定效力之規定，『登記』自亦應有此種效力，爰‧‧‧增訂第一項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻」。
２原告自一０七年七月四日起為本件土地之所有人，權利範圍
全部，前已述及，依前揭法條、說明，原告自一０七年七月四日起迄今，推定原告適法有本件土地之所有權，被告固非不得爭執原告是否合法取得本件土地之所有權，但應提出反證，並依法定程序塗銷所有權登記，始得推翻原告依登記取得之所有權及所得主張之所有權權能；是原告本於本件土地所有權全部之所有權人地位，就本件土地行使除去侵害請求權，於法自無不合。
３不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力，九十八年七月二十三日修正施行前之民法第七百五十八條已有明文，是不動產物權依法律行為而取得設定，非經登記不生效力。又九十九年六月三日修正施行前之民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，是地上權為不動產物權之一種，為用益物權，權利人為地上權人，義務人為土地所有權人。十九年六月三十日制定公布、二十五年三月一日施行之土地法第三十二條、第三十三條第一項第二款、第五十八條、第六十五條第一項、第六十七條第一、二項、第七十一條規定：「土地登記，謂土地及其定著物之登記」；「左列土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本法登記：㈡地上權」；「登記，應由權利人及義務人或代理人聲請之」；「聲請登記，應提出左列文件： ㈠聲請書；㈡證明登記原因文件；㈢土地所有權狀或土地他項權利證明書；㈣依法應提出之書據圖式」；「聲請書，應由聲請人或其代理人及證明人簽名或蓋章；前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權」；「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮坊長或四鄰或店舖之保證書；前項何證書，應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。
４三十五年四月二十九日修正公布之土地法，除第三十七條
規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」，第五十一條第一項規定：「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內，檢同證明文件聲請之，如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請」外，其餘關於辦理土地權利登記之規定（例如前述原土地法第六十五條第一項、第七十一條），要皆規定在同年十月二日地政署訂定發布之土地登記規則中；而斯時土地登記規則第一條、第二條、第三條第一項第二款、第十七條前段、第二十六條第一項、第二十八條、第三十二條分別規定：「各省市辦理土地登記，除依土地法土地法施行法規定外，依本規則辦理之」；「土地登記，謂土地及其改良物之所有權與他項權利之登記」；「左列土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本規則登記：㈡地上權」；「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」；「聲請登記，應提出左列文件：㈠聲請書；㈡證明登記原因文件；㈢土地所有權狀或土地他項權利證明書；㈣依法應提出之書據圖式」；「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章」；「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書；前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。是依系爭地上權設定登記時之土地法第五十一條第一項後段規定，土地他項權利之登記應由「權利人」及「義務人」「共同」聲請；補充土地法關於土地登記程序、事項之土地登記規則，其中第十七條除重申登記應由權利人及義務人共同聲請之，例外規定「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由『權利人』陳明理由，『填具保證書』，呈請單獨聲請登記」，即第十七條所指「保證書」，係由他項權利登記之「權利人」所填具，用以保證「自身確有因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記情事」；至第三十二條之規定，係因應第二十六條第一項關於聲請登記應提出（第二款）「證明登記原因文件」或（第三款）土地所有權狀或土地他項權利證明書」，規範倘前述「證明登記原因文件」或「土地權利書狀」不能提出時，「應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，該等保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，亦即第三十二條所定「保證書」，不唯係由鄉鎮保長或四鄰或店舖所出具，且內容應保證聲請人無假冒情事及敘明原文件不能提出之實情，始符規定。
５本件土地三十八年間為林阿和所有，系爭地上權於三十八
年十二月九日提出登記之聲請，於同年設定登記，迭已載明，依前開法條、說明，系爭地上權之權利人為地上權人朱火才，義務人為本件土地所有權人林阿和，系爭地上權之設定登記除應由全體權利人（朱火才）、義務人（林阿和）共同為之、在聲請書上簽名蓋章外，並應檢具證明登記原因之文件，如權利人朱火才因特殊情形不能覓致義務人林阿和共同聲請登記、在聲請書上簽名蓋章時，朱火才得陳明理由填具保證書呈請單獨聲請登記，又如朱火才亦不能提出證明登記原因文件時，尚應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，且該等保證書應保證朱火才無假冒情事，並證明其原登記原因文件不能提出之實情，始得為之。而細究系爭地上權之他項權利登記聲請書（見卷第二九、三一頁），聲請人列有「朱火才（他項權利人）、林阿和（所有權人）」二者，並有二人之簽章，另檢附三十八年十二月九日由臺北縣新店鎮公崙里二十一鄰鄰長出具、並經鎮長簽名蓋印之「證明書」一紙，略載本件土地上有一本國式、門牌號碼臺北縣○○鎮○○○○○路○○號自住用建物，其上被保證人亦有朱火才之簽章（見卷第二七頁）；然朱火才早於三十七年三月十七日死亡，前已述及，則朱火才顯無於三十八年十二月間與林阿和共同設定系爭地上權，及共同或單獨向地政機關聲請系爭地上權設定登記之意思。
６朱火才既無與林阿和共同設定系爭地上權，及共同或單獨
向地政機關聲請系爭地上權設定登記之意思，系爭地上權設定登記之聲請違反斯時土地法第五十一條第一項後段、土地登記規則第十七條、第三十二條規定，於法顯有未合，應不生登記之效力；系爭地上權之設定登記既不生登記之效力，系爭地上權未經合法設定登記，依民法第七百五十八條第一項規定，不生效力，堪以認定。系爭地上權不生效力，系爭地上權之設定登記自屬侵害本件土地所有權人之所有權，朱火才之繼承人自三十八年間系爭地上權設定登記時起即對本件土地所有權人負有塗銷之義務，是項債務與朱火才之遺產（含系爭地上權）併由朱火才遺產之繼受人繼受，縱朱火才遺產（系爭地上權）之繼受人尚未就系爭地上權辦理繼承登記，仍無礙本件土地所有權人逕請求系爭地上權繼受人塗銷地上權設定登記，無庸先由繼承人就系爭地上權辦理繼承登記後再予塗銷（最高法院九十一年度台上字第一三五０號民事判決意旨參照），原告為本件土地之所有人，依民法第七百六十七條第一項中段規定，無庸經繼承登記，逕請求被告塗銷系爭地上權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告為本件土地之所有人，系爭地上權設定登記之聲請違反斯時（三十八年間）土地法第五十一條第一項後段、土地登記規則第十七條、第三十二條規定，於法顯有未合，不生登記之效力，系爭地上權未經合法設定登記，依民法第七百五十八條第一項規定，不生效力，系爭地上權不生效力，系爭地上權之設定登記自屬侵害本件土地所有權人之所有權，且朱火才之繼承人自三十八年設定登記時起即對本件土地所有權人負有塗銷之義務，是項債務與朱火才之遺產（含系爭地上權）併由朱火才遺產之繼受人繼受，從而，原告先位請求確認系爭地上權不存在，並依民法第七百六十七條第一項中段一條前段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即請求被告先為繼承登記部分），則無理由，不應准許，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
民事第八庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 王緯騏附表：朱火才繼承系統表（編號表當事人）第 一 代 第 二 代 第 三 代 第 四 代 （被繼承人） 朱火才 -10.08.04生 37.03.17歿 ---------- （配偶） 朱林桂菊 -07.05.16生 75.02.24歿 （長子） 朱金坡 12.08.28生 101.01.09歿 ----------- （配偶） 朱邱六妹 （前已歿） （長女） 朱素蘭③ 40.01.20生 略 （長子） 朱啟睿① 41.11.10生 （次子） 朱人旺② 46.01.16生 （長女） 朱阿月 ★出養無繼承權 （次女） 邱朱玉 18.08.01生 24.07.20歿 無 （次子） 朱蕃薯 21.07.28生 55.04.04歿 無 （三女） 游阿香 25.11.15生 43.02.20歿 ----------- （配偶） 游闊嘴⑮ 19.12.09生 無 （養女） 葉朱品 25.03.11生 95.03.24歿 ----------- （配偶） 葉火旺 （前已歿） （長女） 葉碧雲⑯ 44.08.28生 略 （次女） 葉月華⑰ 47.11.10生 （長子） 葉文忠⑱ 49.02.01生 （三女） 葉鳳姬⑲ 50.02.25生 （次子） 葉文聰⑳ 52.03.30生 （三子） 葉文青㉑ 54.04.13生 （四子） 葉文超㉒ 59.09.30生 （三子） 朱定 27.08.17生 82.10.26歿 ----------- （配偶） 朱林月桃④ 38.07.05生 （長子） 朱榮杰⑤ 56.07.08生 略 （次子） 朱添進⑥ 57.08.15生 （長女） 朱嘉珠⑧ 60.07.02生 （次女） 朱家春⑨ 62.04.06生 （三子） 朱添長⑦ 64.08.24生 （四子） 朱興 31.06.01生 100.03.30歿 ----------- （配偶） 朱邱寶珠⑩ 36.01.18生 （長子） 朱銘源⑪ 58.10.26生 略 （次子） 朱銘建⑫ 59.11.23生 （三子） 朱銘輝⑬ 61.01.02生 （四子） 朱銘揚 62.06.05生 89.03.17歿 無 （長女） 朱碧鳳⑭ 63.12.05生 略