臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第6833號原 告 陳秀香訴訟代理人 江曉智律師被 告 李勝勳訴訟代理人 蘇志倫律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就如附表所示不動產之最高限額抵押權所擔保之借款債權，就有關以本金即新臺幣伍佰伍拾萬元計算按每萬元每日新臺幣肆元及新臺幣拾元計算懲罰性違約金部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件依兩造所簽訂之借款契約書（下稱系爭契約）第8條、借款借據暨約定書（下稱系爭借據）第9條，合意以本院為第一審管轄法院（本院卷第11頁、第53頁），是本院就本件有管轄權。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告起訴時原係請求，先位聲明：㈠確認原告所有附表所示不動產（下稱系爭房地）於民國113年6月12日所為最高限額抵押權登記及其所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項最高限額抵押權之設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠確認原告所有系爭房地於113年6月12日所為最高限額抵押權登記及其所擔保之債權逾新臺幣（下同）150萬元不存在。㈡被告應將前項最高限額抵押權之設定登記擔保逾150萬元部分予以塗銷。嗣原告於114年2月10日以民事準備二狀撤回備位聲明㈡（本院卷第103頁），復於114年3月17日言詞辯論期日當庭撤回備位聲明，經被告訴訟代理人表示同意（本院卷第119頁），合於前揭法條之規定，已生合法撤回之效力。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣原告簽訂系爭契約前，即已陷於錯誤中遭詐騙上百萬元，因詐騙集團告知需投入更多資金而需錢孔急，經詐騙集團以通訊軟體LINE名稱「林曼芝」、「黃世霖」、「Chang」輾轉介紹被告予原告，兩造遂於113年6月13日簽訂系爭契約，並經本院所屬民間公證人楊程鈞公證後作成公證書（下稱系爭公證書），約定借款550萬元，以原告所有系爭房地設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）供擔保，並有流抵契約之約定。原告於兩造約定在極短的時間內須償還高額的金額、利息、違約金，並有流抵契約存在之情況下仍簽署系爭契約，顯有急迫、輕率、無經驗的狀況。再者，被告僅實際匯款150萬元予原告，未將現金400萬元交付予原告。是兩造間之系爭契約乃至金流及擔保設定，自始為詐騙集團詐術之一環，屬侵權行為之方法，無從成立有效之債權契約或物權契約，從而該等法律行為均屬無效或不成立。又縱認被告對原告債權存在，系爭契約第4條約定被告應給付之違約金實屬過高，應予酌減。為此，爰依民法第92條、第74條之規定，請求撤銷受詐騙之意思表示及法律行為，並依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。聲明：㈠確認原告所有系爭房地於113年6月12日所為系爭抵押權登記及其所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告主張其係經詐騙集團介紹被告作為假金主，而向被告借
款簽立系爭借據，並設定系爭抵押權予被告。惟本件係原告於113年6月11日向被告借款550萬元而簽訂系爭借據，約定113年9月10日償還，年利率16%，並簽發本票、提供系爭房地設定系爭抵押權作為借款之擔保等情，嗣兩造認應經公證以避免日後爭議，始相約於113年6月13日經本院所屬民間公證人楊程鈞公證作成系爭公證書。而依證人楊程鈞之證述及公證當天錄影，楊程鈞於公證時當場為兩造逐條說明系爭契約之內容，其後被告取出4沓現金之千元鈔，各沓內有10疊千元鈔票，經原告當場以目視逐沓清點。後楊程鈞詢問原告借款目的，原告稱要修改房子，嗣為原告做防詐宣導及相關法律規定之說明，並告知原告物之交付亦為公證之範圍，須取得款項才有效，原告亦表示知悉。又系爭契約已就借貸金額、借款交付方式、清償方式、違約金等為約定，並由原告簽發本票、設定系爭抵押權為債務擔保，可知兩造間就消費借貸契約成立之必要要件，已意思表示一致；且原告亦非無智識之人，對於所簽署之文書內容，應有相當之理解能力，而系爭契約之內容及用語亦屬明確，是兩造間確有成立消費借貸契約。而原告所主張受詐騙一節，其並未提出證據以實其說，縱原告確有至警局報案，亦僅能證明原告有受詐騙，尚難證明被告亦有參與詐騙或知悉原告遭詐騙。況被告本不認識原告所稱之詐騙集團成員，亦未與之聯繫，其僅係接獲中人通知原告有借款需求，經查看其不動產權狀等資料正確無誤後，認有可供擔保550萬元借款之價值始同意借款。而原告無法提出被告與詐騙集團有所關聯之證明，自不得僅因被告係自中人知悉原告借款需求，並出借款項予原告，即認被告與詐騙集團成員構成共同侵權行為。是原告主張依民法第92條之規定，請求撤銷受詐騙之意思表示，並無理由。㈡原告主張其係於急迫、輕率或無經驗下而簽署系爭契約。然
原告為系爭契約提供系爭房地設定系爭抵押權及預告登記以擔保上開借款債務，於客觀上亦無顯失公平。而原告亦非無智識之人，其於權衡利害關係後，始親自簽署系爭契約，自難認原告得依民法第74條之規定請求撤銷其法律行為（即簽訂系爭契約之債權行為、設定系爭抵押權之物權行為）。況原告並未提出其他被告係利用其急迫、輕率或無經驗之情形下，同意成立系爭契約及設定系爭抵押權之證明，自難認原告已盡舉證責任。是原告主張依依民法第74條之規定請求撤銷其法律行為，顯無理由。
㈢原告主張被告就本件借款僅匯款150萬元予原告，其餘款項並
未交付。惟據楊程鈞之證述及公證當天錄影，可知被告業已交付現金500萬元、並匯款150萬元至原告所有之國泰世華商業銀行文山分行帳號000000000000之帳戶（下稱系爭帳戶）。退步言之，倘被告確係未給付400萬元，原告豈可能不向被告催討或循法律途徑處理之理，原告卻於113年10月30日被告持系爭公證書為執行名義聲請強制執行後，始提起本件訴訟，足徵原告係為阻礙強制執行而編造不實理由主張債權不存在、請求塗銷系爭抵押權等，是其主張顯不可採。
㈣再者，據土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵
押權設定契約書）、土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權之債務人為原告，擔保債權總金額825萬元、約定擔保債權種類含借款，違約金為自違約日起按應付債務總額每萬元每日10元計付懲罰性違約金。其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人需賠償55萬元作為賠償。擔保債權確定期日為113年9月11日。而原告不爭執有取得原告匯款之150萬元，以及迄未返還被告任何款項，則被告基於系爭契約債權而就系爭房地設定之抵押權當仍有效存在，原告於法令上即有容忍之義務。況以約定借款期限為3個月、約定利息年利率16%、違約金為逾期清償以每萬元每日以4元核算懲罰性之違約金，原告積欠被告之金額連本帶利加計違約金至114年1月20日止，已達698萬4,450元【計算式：本金550萬元+本金550萬元×（月息1.33％×3月）+550萬元÷1萬元×10元×130日+55萬元＝698萬4,450元】，不需多時，原告積欠被告之金額連本帶利加計違約金即會逾825萬元。系爭抵押權所擔保之金額既僅限於825萬元，而系爭抵押權所擔保之原債權確定後，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，惟在原告清償全部債務以前，原告僅得請求被告結算實際發生之債權額，並以該債權額將系爭抵押權變更為普通抵押權登記，而不得訴請被告將系爭抵押權予以塗銷。是原告依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，亦無理由。
㈤原告主張被告依系爭契約第4條約定請求之違約金過高，應予
酌減。然依前所述，原告係依其自由意志與被告約定前開違約金，且於原告於113年11月22日起訴時、114年1月20日開庭，及當庭所提之書狀均未提及此情，迨於114年2月14日遞送之民事準備二狀始略提及「...形式上與被告約定有效之最高利率、詐騙集團或俗稱地面師才在用之流抵契約、三個月還款、每日2200元之超高額違約金等，請鈞院斟酌依民法第74條規定撤銷兩造間之債權行為及物權行為…」，惟其文字上隻字未提「請求鈞院依民法第252條酌減」，反以此為主張民法第74條之理由。顯見原告未曾認為有違約金過高之情形，或係遲至114年2月14日始認有之。況原告積欠被告之前開債務迄今均未償還，此為原告所不否認，則兩造關於違約金之約定，並無過高而須酌減之情形等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第122至124頁）：㈠系爭房地（即如附表）為原告所有（本院卷第9頁）。
㈡兩造於113年6月13日簽訂之系爭契約，約定原告向被告借款5
50萬元，內載「甲方（即被告）以現金400萬元及匯款150萬元方式交付乙方（即原告），借款期間自113年6月11日至113年9月10日。乙方同意提供系爭房地予甲方設定抵押權」等語，兩造簽訂系爭契約並經本院所屬民間公證人楊程鈞公證後作成系爭公證書（本院卷第73至77頁）。
㈢原告於113年6月12日以系爭房地為被告設定擔保總債權825萬
元之最高限額抵押權，約定擔保債權種類含借款，違約金為自違約日起按應付債務總額每萬元每日10元計付懲罰性違約金。其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人需賠償55萬元作為賠償。擔保債權確定期日為113年9月11日（本院卷第85至88頁）。
㈣被告於113年6月13日匯款150萬元至原告系爭帳戶（本院卷第83頁）。
㈤原告就上開債權債務關係，未清償被告任何款項（本院卷第95頁）。
㈥被告持系爭公證書為執行名義，向本院聲請強制執行，經本
院民事執行處以113年度司執字第251988號（下稱系爭執行事件）受理在案，被告在系爭執行事件主張之債權為抵押債權本金550萬元；利息按年息16%計算，月息為7萬3,333元，自113年9月11日起至113年10月30日止共49日，利息計為11萬9,756元；違約金依照每萬元每日4元計算懲罰性違約金，每日為2,200元，上開49日期間違約金計為10萬7,800元；其他擔保範圍約定為55萬元。以上債權本金、利息、違約金及其他擔保範圍約定等共計627萬7,556元（本院卷第87至89頁）。
㈦被證2、3、6、7形式真正（本院卷第120頁）。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告就本件借款僅匯款150萬元予原告，其餘款項並
未交付，是否屬實？原告主張就系爭契約僅收到150萬元，未收到400萬元現金，被告則辯稱：原告於113年6月11日向伊借款550萬元，約定113年9月10日償還，伊於113年6月11日將現金400萬元交予原告，並匯款150萬元至原告系爭帳戶等語。查：
⑴兩造於113年6月13日簽訂之系爭契約，約定原告向被告借款5
50萬元，內載「甲方（即被告）以現金400萬元及匯款150萬元方式交付乙方（即原告），借款期間自113年6月11日至113年9月10日。乙方同意提供系爭房地予甲方設定抵押權」等語，兩造簽訂系爭契約並經本院所屬民間公證人楊程鈞公證後作成系爭公證書；另被告於113年6月13日匯款150萬元至原告系爭帳戶等情，已如前述（見前開兩造不爭執事項㈡、㈣所載）。
⑵證人即為兩造辦理公證程序之本院所屬民間公證人楊程鈞證
稱：伊有為兩造辦理公證程序，過程有錄影，公證文件如被證3（如本院卷第73至77頁），還包含一張匯款單（如本院卷第163頁）。本件被告接洽伊來辦理公證，公證費用可能是原告的中人幫原告先墊款，他們講好收據開原告的名字。公證費用收據是助理給的，理論是應該是給原告。伊在現場沒有印象有看到原告於113年9月11日所簽發面額550萬元的本票（如本院卷第79頁），因這不是他們要公證的文件。當天原告有特別說願意拿文山區的房子做擔保。當時公證書只寫抵押權。依公證時的錄影紀錄有提到被告說已經匯款150萬元，伊有特別問原告，原告說還不曉得，因為還沒有去查簿子。當天被告有提出現金400萬元，原告也有點錢，點錢照片如伊提供的卷宗影本（如本院卷第157至183頁，點錢部分見本院卷第171至173頁）。匯款單（如本院卷第174頁）也是被告當場提出的，當天公證時除兩造及伊外，還有其他人在場，如伊提供卷宗第16頁（如本院卷第172頁），錄影檔案也有拍照另外還有一個女生。伊沒有印象有親自見聞原告簽署被證5領款收據。伊當天在現場有向原告確認借款用途為何，當天伊是一條一條跟原告講，有跟原告做防詐宣導及法律規定。伊看到的是被告有提出400萬元，原告也有點錢，後續伊就沒印象，公證完成伊跟原告確認完，至於錢最後是怎麼收伊不曉得。伊公證範圍是法律行為，以本件來說就會是借款契約，借款契約當然包含意思表示一致與交付，所以伊剛剛所謂的不在公證範圍，意思是指伊有去確認原告錢對不對，並告訴他要收到才會合約有效，但事後原告是否事後不收，那不在伊的公證範圍。物之交付也在伊的公證範圍，所以在公證的時候，被告有提出金錢，原告有點錢，伊有告知原告錢要收到才算數等語（本院卷第148至152頁）。
⑶又本院當庭勘驗證人楊程鈞所提出其公證時之錄影資料：「…
…113.6.13公證741借款（李勝勳陳秀香）1、2之檔案）。內容大致為證人楊程鈞幫兩造逐條說明系爭借款契約書內容，其後被告自其袋子中取出四沓有塑膠封膜之千元鈔現金，經原告當場以目視逐沓清點，各沓內有10疊千元鈔票。其後，證人有詢問原告借款之目的，原告陳稱係要修改房子，其後並為原告做防詐宣導及相關法律規定之說明，最後問及原告及原告之代辦人員相關公證費用要由誰負擔及收據要開何人之姓名。」等情（本院卷第152頁）。
⑷依上開說明，原告確係在公證人楊程鈞面前與被告簽立系爭
契約，並匯款150萬元予原告，及於公證時當場提出400萬元予原告清點，而一般借款時就出借人所提出之金錢予以清點，其目的在於收取借款並確認所交付金錢是否與借款契約所約定數額相符，是依其情形，已足認被告確有交付系爭契約所約定之借款550萬元。原告主張伊僅收到150萬元，未收到400萬元現金云云，尚不足取，堪認兩造系爭契約之消費借貸契約業已成立生效。㈡如系爭契約已經成立生效，原告主張係遭詐騙而與被告簽立
系爭借據，並設定系爭抵押權予被告，其依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，上開債權契約及物權契約均屬無效，故系爭抵押權及抵押債權均不存在，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張其係受詐騙而簽訂系爭契約，兩造間所生之債權契約或物權契約應不存在，為被告所否認，則兩造間就上開法律關係是否存在已發生爭執，足致原告之私法上法律地位存在不安之危險，且此種不安危險之狀態，客觀上得以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟，應有確認之利益，先予敘明。
2.原告主張係遭詐騙而與被告簽立系爭借款，並設定系爭抵押權予被告一節，提出對話紀錄截圖為證，為被告否認。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第92條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之有利事實負舉證責任。原告主張其經LINE名稱為「林曼芝」者介紹向LINE名稱「黃世霖」者借款，黃世霖再介紹LINE名稱「CHANG」自稱張敬軒及被告秘書之人，該人士再介紹被告予原告，兩造僅於113年6月13日見面一次，此前未曾見面，未有交付借款情事，固提出之對話紀錄截圖為證（本院卷第107頁）。經查，依原告提出其與所謂「林曼芝」、「黃世霖」、「CHANG」（張敬軒）及被告秘書之人對話紀錄，原告固受「林曼芝」通知抽中股票61張要補差額499萬7,632元，而經「林曼芝」介紹向貸款公司借款，並有與貸款公司人員接洽借款及有關提供土地及建物所有權狀、印鑑、印鑑證明等擔保品之資料，惟即便原告係受人詐騙而向其等所告知管道向貸款公司接洽借款事宜，亦難遽認被告即係詐騙集團成員，或與詐騙集團成員共同詐騙原告；抑或原告最後接洽之貸與人即被告，確有知悉原告係受他人詐騙而向被告借款，並以系爭房地設定系爭抵押權。此外，原告就其所主張係遭詐騙而向被告借款，被告為共同詐騙之人或知悉其被詐騙事實或可得而知等情，未能提出其他可資證明之證據，則原告縱係因遭詐騙而向被告借款而將借款交付詐騙集團屬實，亦不足為原告有利之認定，其主張依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，上開債權契約及物權契約均屬無效，故系爭抵押權及抵押債權均不存在云云，尚不足取。
㈢原告主張被告係乘原告急迫輕率無經驗情形而簽立系爭契約
並設定系爭抵押權，依民法第74條規定請求撤銷其法律行為或減輕其給付，有無理由？
1.按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。民法第74條第1項定有明文。又民法第74條第1項規定意旨，係違背公序良俗及誠信原則的特殊形態，因行為人違反公平交易原則，其法律行為內容欠缺社會妥當性，法律乃允許不利益當事人事後減輕其給付，避免暴利行為之相對人獲取暴利，而有不公平情事發生。故民法第74條之適用，須具備二個要件，即主觀上，需係乘他人之急迫、輕率或無經驗，另客觀上，須其財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平，此二者均應就具體事實決之，由主張者負舉證責任。
2.查，本件原告並未就被告為詐欺集團成員，或與詐欺集團成員共同詐欺原告，或知悉原告受詐欺之事實，而向被告借款之事實舉證，已如前述。又系爭契約之簽署日期為113年6月13日，惟本件係原告向被告借款550萬元，被告亦已以現金及匯款方式交付該550萬元借款，原告因此提供系爭房地設定系爭抵押權及預告登記以擔保系爭借款債務，客觀上難認有何顯失公平之情形。而兩造於公證人楊程鈞面前進行公證時，公證人楊程鈞並有詢問原告借款之目的，原告陳稱係要修改房子，其後並為原告做防詐宣導及相關法律規定之說明等情，已如前述。原告縱有遭詐騙集團詐欺之事，然原告並未能證明被告為詐欺行為共犯，或被告知悉原告遭他人詐騙之事實，顯見原告不能證明被告係利用原告急迫、輕率或無經驗之情形下，同意成立系爭契約及設定系爭抵押權，自難認原告已盡舉證責任。從而，原告主張依民法第74條第1項之規定，請求撤銷系爭契約及系爭抵押權等法律行為及減輕給付，並無理由，不應准許。
㈣如被告對原告債權存在，原告主張被告依系爭契約第4條約定
請求被告給付之違約金過高，應予酌減，有無理由？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，為民法第250條第1項、第2項前段所明定。違約金額是否相當，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異（最高法院107年度台上字第1959號判決意旨參照）。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得請求法院予以酌減。又約定之違約金額是否相當或過高，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況，觀察違約情狀及程度外，更應斟酌當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院109年度台上字第3127號判決意旨參照）。查，系爭契約第2條約定借款利息為年息16%計算，第4條並約定：
原告若未全數清償本金及利息，應按所欠金額，依照每萬元每日4元計算遲延懲罰性違約金（本院卷第77頁）；另原告於113年6月12日以系爭房地為被告設定系爭抵押權，約定擔保債權種類含借款，違約金為自違約日起按應付債務總額每萬元每日10元計付懲罰性違約金（本院卷第86頁）。是依系爭契約計算之違約金約為年息14.6%，依系爭抵押權設定契約書計算之違約金約為年息36.5%。惟本院審酌本件被告因原告逾期還款所受之損害，雖有無法利用金錢而有利息之損失，及因而增加聲請強制執行及催收系爭借款之勞費支出，然衡以民法第205條規定約定利率，超過週年16%者，超過部分之約定係屬無效，再參以系爭借款之本金為550萬元，如依年息16%計算，其每年利息為88萬元，月息7萬3,333元。
依系爭契約計算之違約金則為每年80萬3,000元（每日為2,200元，每月約6萬6,000元）；依系爭抵押權設定契約書計算之違約金則為每年200萬7,500（每日為5,500元，每月約16萬5,000元）。另依兩造所設定之系爭抵押權，其抵押權設定契約書另就其他擔保範圍約定：「因債務不履行需賠償55萬元作為賠償」（本院卷第86頁），原告借款3個月期間，只要一逾期，除應支付被告三個月利息計21萬9,999元外，依系爭契約尚應支付每月6萬6,000元違約金；依系爭抵押權設定契約書應付16萬5,000元。利息加計違約金，如依系爭契約計算已達年息30.6%；如依系爭抵押權設定契約書計算則達52.5%，且被告亦已對原告主張上開55萬元賠償並就此部分一併聲請強制執行，亦經調取本院113年度司執字第251988號清償借款強制執行事件卷宗在案，依其情形，並斟酌現在銀行利率，及被告因原告違約所受可能損害，認兩造所約定之按日息萬分之4（即相當於年息14.6%）及日息萬分之10（即相當於年息36.5%）計算之違約金，顯屬過高，本院審酌上情，認違約金依民法第252條之規定全部予以酌減至0元，係屬適當。
㈤原告請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理
由?末按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查本件原告主張所有的違約金（本院卷第222頁）即系爭契約第4條、系爭抵押權設定契約書約定請求被告給付之違約金過高，應予酌減部分，固經本院就系爭契約第4條及系爭抵押權設定契約書所約定違約金依民法第252條規定酌減為0元，然原告就系爭契約之債權債務關係，尚未清償被告任何款項，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤所載），則原告既尚有本金、利息及55萬元賠償金等借款債務未清償，揆諸上開說明，原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。
五、綜上所述，本件兩造系爭契約及系爭抵押權均合法生效，原告依民法第92條撤銷系爭契約之債權行為及設定系爭抵押權之物權行為，及依民法第74條撤銷上開法律行為或減輕給付，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，均屬無據，惟原告請求酌減系爭契約第4條所約定就550萬元按每萬元每日4元計算之懲罰性違約金及系爭抵押權設定契約書約定就按應付債務總額每萬元每日10元違約金部分，經本院酌減為0元，是原告確認就系爭房地所擔保借款債權，就有關以本金即550萬元計算按每萬元每日4元及10元計算懲罰性違約金部分不存在，為有理由，逾上開請求範圍部分，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 11 日
書記官 林鈞婷附表：
土地標示 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 文山區 ○○段 ○ 000 2452 87/10000 2 臺北市 文山區 ○○段 ○ 000-0 5 87/10000 建物標示 編 號 建物門牌：木新路2段218巷24號2樓 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 建號 平方公尺 1 臺北市 文山區 ○○段 ○ 000 65.58 1/1 抵押權設定內容： 1.登記日期：113年6月12日 2.字號：○○字第000000號 3.權利人：李勝勳 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額：825萬元 6.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押設定契約書所定最高限額內之借款、票據、墊款、保證、債務承擔契約。 7.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期分別約定 8.違約金：自違約日起按應付債務總額每萬元每日10元計付懲罰性違約金。 9.其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人需賠償55萬元作為賠償。 10.債務人及債務額比例：陳秀香債務額比例全部 11.權利標的：所有權 12.證明書字號：113○○字第000000號 13.流抵約定：債權已屆清償期而未清償時，抵押物所有權移屬於抵押權人所有。 14.設定義務人：陳秀香 15.共同擔保地號：○○段○小段000、000-0 16.共同擔保建號：○○段○小段000