臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第7059號原 告 翁紹銘訴 訟 代 理 人 粘世旻律師
粘舜權律師被 告 張亮瑜
梁國慶
梁哲銘
梁國禎共同訴訟代理人 陳明正律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國一一五年三月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告就共有之不動產依民法七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條規定起訴請求，共有之不動產坐落臺北市中正區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一至三、七款亦有明定。原告原起訴請求被告將門牌號碼臺北市○○區○○路○○號四樓上方樓頂平臺之違章建物及花圃等地上物拆除，將樓頂平臺返還予原告及全體共有人，並連帶給付原告新臺幣（下同）二十八萬四千九百零八元，以及自民國一一三年十二月六日起至返還樓頂平臺之日止，按月給付原告五千四百七十九元（見卷第九、十頁書狀）；於一一四年十月三十日變更聲明為：㈠被告應將附圖即臺北市古亭地政事務所中正一土字第００６３００號測量案土地複丈成果圖（下稱附圖）項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ之增建物拆除，將門牌號碼臺北市○○區○○路○○號四樓上方樓頂平臺返還予原告及全體共有人；㈡被告應連帶給付原告二十三萬八千二百六十四元，及自一一三年十二月六日起至拆除前項增建物、返還前項樓頂平臺之日止，按月給付原告四千五百八十二元（見卷第二六二頁書狀）；復於一一五年三月五日再更正第一項聲明為：被告應將附圖項目Ａ所示水池造景，項目Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建物及上方鐵皮棚架均拆除，將所占用之樓頂平臺返還予原告及全體共有人（見卷第三一四頁筆錄）。原告前開變更，訴訟標的相同、基礎事實同一，僅係依測量結果確認請求拆除之地上物位置及面積，或減縮應受判決事項之聲明，無礙被告之防禦及訴訟之終結，並均經被告當庭表示同意，於法自無不合，本院爰就變更後之訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：１被告應將附圖（即臺北市古亭地政事務所中正一土字第００６
３００號測量案土地複丈成果圖）項目Ａ所示水池造景，項目
Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建建物及上方鐵皮棚架均拆除，將所占用之樓頂平臺返還予原告及全體共有人。
２被告應連帶給付原告二十三萬八千二百六十四元，及自一
一三年十二月六日起至拆除前項增建物、返還所占用樓頂平臺之日止，按月給付原告四千五百八十二元。
３願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：原告於一０九年八月六日因買賣取得坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、建號同段第四八一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○號房屋（下稱原告房屋）之所有權，被告則為建號同段第四八四號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○號四樓房屋（下稱被告房屋）之所有權人，原告房屋、被告房屋為同一公寓大廈（下稱本件公寓）之區分所有，本件公寓為地下一層、地上四層之建物，區分所有門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○○號一至四樓及五九之一號（地下層）共五戶，樓頂平臺自屬全體（五戶）區分所有權人共有。被告竟在本件公寓共有之樓頂平臺搭建如附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物，甚且在三樓通往四樓之樓梯間設置鐵門，無權占用樓頂平臺全部，侵害共有人就樓頂平臺之所有權，亦無法律上原因受有利益，現鐵門雖已拆除，前開增建物仍占用樓頂平臺；如認本件公寓樓頂平臺有分管協議存在，亦有害公共安全。爰依民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條規定，請求被告將附圖項目Ａ所示水池造景，項目Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、
Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建建物及上方鐵皮棚架均拆除，將所占用之樓頂平臺返還予原告及全體共有人，並依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，請求被告連帶給付自一０九年八月六日起至一一三年十二月五日止期間，無權占用樓頂平臺所受相當於租金之不當得利共二十三萬八千二百六十四元，及自一一三年十二月六日起至拆除前項增建物、返還所占用樓頂平臺之日止，按月給付原告四千五百八十二元。
二、被告部分：
（一）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告固不否認原告房屋與被告房屋同屬本件公寓，本件公寓共有五區分所有，被告就樓頂平臺如附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示水池造景、鐵皮棚架、增建建物有處分權，但以樓頂平臺上鐵皮棚架（即附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架）及增建建物（即附圖項目Ｄ、Ｇ所示）係經全體共有人同意設置，於被告七十五年間取得所有權並遷入時即已存在，用以防止頂樓滲漏水情事，樓頂平臺曾經本件公寓全體區分所有權人合意由被告房屋所有人專用並負擔管理維護修繕費用，歷經數十年從無任何區分所有權人表示異議，現樓梯間及樓頂平臺增建建物均已無裝設任何門扇而供全體區分所有權人自由進出使用，對於公共安全並無危害等語，資為抗辯。
三、原告主張其於一０九年八月六日因買賣取得原告房屋之所有權，被告則為被告房屋之所有權人，原告房屋、被告房屋均為本件公寓之區分所有，本件公寓為地下一層、地上四層之建物，區分所有門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○○號一至四樓及五九之一號（地下層）共五戶，樓頂平臺屬全體（五戶）區分所有權人共有，被告在本件公寓共有之樓頂平臺有如附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物之事實上處分權，以前開增建物占用樓頂平臺面積共一二二‧二六平方公尺部分之事實，業據提出建物登記謄本、相片為證（見卷第二五至三六、五五、五六至五九頁），核屬相符。
關於本件公寓坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，於六十年十一月十二日建築完成，計有建號同段第四八０至四八四號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號（地下層）、五九號（即原告房屋）、五九號二樓、三樓、四樓（即被告房屋）共五戶區分所有建物，地下層及三、四層房屋之原始起造人為陳蘇秀子，一層房屋（即原告房屋）之原始起造人為林靜君，二層房屋之原始起造人為林靜國，此經本院職權調閱臺北市建築管理工程處六十年使字第一三００號使用執照卷宗審認屬實。
關於本件公寓區分所有房屋，其中地下層房屋至遲自七十八年間起即為訴外人吳鶯榮所有，於一０四年十月二十二日由訴外人吳權中以分割繼承為原因取得迄今；其中一層房屋即原告房屋於八十四年八月二十九日以買賣為原因經林靜君移轉予訴外人鍾定珍，鍾定珍於一０九年二月十九日以信託為原因移轉予訴外人金陵開發股份有限公司（下稱金陵開發公司），金陵開發公司於同年八月六日以買賣為原因移轉予原告；其中二層房屋於一０一年四月五日由訴外人林宛蓉以繼承為原因自林靜國處繼承取得迄今；其中三層房屋至遲自八十二年間起即為訴外人蔣林玉鳳所有，於一０二年七月二十六日由訴外人蔣烱中、蔣烱文、蔣博文、蔣博吉以繼承為原因取得迄今；其中四層房屋即被告房屋於七十五年十一月二十八日以贈與為原因移轉予被告四人，此亦經本院職權查證明確，有土地建物查詢資料、異動索引可考（見卷第七七至一０四頁）。
關於本件公寓樓頂平臺有如附圖項目Ａ所示、面積二九‧六七平方公尺之水池造景，及如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示、面積十一‧九五、五‧一九、十一‧一七、三‧二、十六‧０三平方公尺之鐵皮棚架，以及如附圖項目Ｄ、Ｇ所示、面積二七‧
九三、十七‧十二平方公尺之增建建物暨上方鐵皮棚架，均為被告有事實上處分權部分，亦經本院會同兩造勘驗現場並囑託臺北市古亭地政事務所到場測量明確，有勘驗筆錄、相片、臺北市古亭地政事務所覆函暨土地複丈成果圖立卷足憑（見卷第二０一至二一四二二一、二二三頁）。
前開事實並均為被告所不爭執，應堪信為真實。
但原告主張被告以附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物無權占有本件公寓樓頂平臺，且無法律上原因受有利益，應予拆除、將所占用之樓頂平臺返還予其及全體共有人，並給付其二十三萬八千二百六十四元，及自一一三年十二月六日起至前述增建物、返還所占用樓頂平臺之日止，按月給付其四千五百八十二元部分，則為被告否認，辯稱：本件公寓之樓頂平臺經全體共有人訂有分管協議、由被告房屋所有人專用並負維護管理修繕之責，附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物存在迄今已數十年，且現開放供全體區分所有權人自由進出利用，無危公共安全等語。
四、茲分述如下：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條定有明文。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院七十四年度第二次民事庭會議決定㈢闡釋甚明。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。而當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院十八年上字第一六八五、二八五五號、十九年上字第二三四五號著有判例可資參照。
（二）共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在；分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，最高法院四十八年台上字第一０六五號、五十七年台上字第二三八七號著有判例闡釋甚明。司法院大法官會議於八十三年六月三日所為釋字第三四九號解釋係認：最高法院四十八年台上字第一０六五號判例就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用；是最高法院四十八年台上字第一０六五號判例僅部分不得再援用，在明知或可得而知共有人間就共有物定有分管特約之情形，縱其中一共有人將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。而所謂「共有物分管契約」係全體共有人依民法第八百二十條第一項之規定，就共有物全部或劃定範圍（特定部分）之占有、使用、收益或管理方法所成立之契約，各共有人依分管契約就各自分管之部分有單獨占有、使用、收益之權利，各共有人亦僅能依分管契約就各自分管部分為占有、使用、收益，而無從再依民法第八百一十八條規定按各自應有部分對於共有物全部為使用收益。
（三）本件公寓之樓頂平臺為本件公寓五戶區分所有權人共有，權利範圍每戶各五分之一，本件公寓樓頂平臺有如附圖項目Ａ所示、面積二九‧六七平方公尺之水池造景，及如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示、面積十一‧九五、五‧一九、十一‧一七、三‧二、十六‧０三平方公尺之鐵皮棚架，以及如附圖項目Ｄ、Ｇ所示、面積二七‧九三、十七‧十二平方公尺之增建建物暨上方鐵皮棚架，被告有事實上處分權部分，已經原告指陳歷歷，核與卷附建物登記謄本及本院調查結果吻合，並為被告所不爭執，堪信為真，前已述及；是原告業已舉證其就本件公寓之樓頂平臺得行使所有權能，得依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條之規定為請求，及被告以如附圖項目Ａ所示之水池造景、如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之鐵皮棚架、如附圖項目Ｄ、Ｇ所示之增建建物暨上方鐵皮棚架直接占用本件公寓之樓頂平臺面積共一二二‧二六平方公尺部分，揆諸首揭判例、說明，自應由主張有權占有本件公寓之樓頂平臺之被告，就渠等有權占有一節，負舉證之責。
１被告辯稱有權占有本件公寓之樓頂平臺如附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ
、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｄ、Ｇ所示部分，係以本件公寓全體區分所有權人合意由被告房屋所有人專用並負擔管理維護修繕費用，於被告七十五年間取得所有權並遷入時即已存在，用以防止頂樓滲漏水情事，歷經數十年從無任何區分所有權人表示異議，該分管契約內容為共有人得共見共聞、屬明知或可得而知，原告應受拘束為論據，並提出空照圖為憑（見卷第一六三頁）。
２經查：
①由被告所提之空照圖可見，本件公寓之樓頂平臺至遲於七
十五年六月二十三日即已存在如附圖項目Ｄ所示、面積二七‧九三平方公尺之增建建物暨鐵皮棚架；迄至原告一０九年八月六日買賣取得之日止，存在已近三十三年，計至原告一一三年八月或十一月對被告提起訴訟時止，已逾三十八年之久，計至（一一五年三月五日）本件言詞辯論終結時止，達三十九年餘。
②本院職權調閱臺北市建築管理工程處六十年使字第一三００
號使用執照卷宗顯示：本件公寓於六十年十一月十二日建築完成，計有建號同段第四八０至四八四號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號（地下層）、五九號（即原告房屋）、五九號二樓、三樓、四樓（即被告房屋）五戶區分所有建物，地下層及三、四層房屋之原始起造人為陳蘇秀子，一層房屋（即原告房屋）之原始起造人為林靜君，二層房屋之原始起造人為林靜國。本院職權調取之土地建物查詢資料及異動索引，則可見：⑴地下層房屋至遲自七十八年間起即為訴外人吳鶯榮所有，於一０四年十月二十二日由訴外人吳權中以分割繼承為原因取得迄今；⑵一層房屋即原告房屋於八十四年八月二十九日以買賣為原因經林靜君移轉予訴外人鍾定珍，鍾定珍於一０九年二月十九日以信託為原因移轉予訴外人金陵開發公司，金陵開發公司於同年八月六日以買賣為原因移轉予原告；⑶二層房屋於一０一年四月五日由訴外人林宛蓉以繼承為原因自林靜國處繼承取得迄今；⑷三層房屋至遲自八十二年間起即為訴外人蔣林玉鳳所有，於一０二年七月二十六日由訴外人蔣烱中、蔣烱文、蔣博文、蔣博吉以繼承為原因取得迄今；⑸四層房屋即被告房屋於七十五年十一月二十八日以贈與為原因移轉予被告四人。是本件公寓樓頂平臺之五戶區分所有共有人，其中二層房屋自起造完成迄今逾五十四年期間均為林靜君及其繼承人所有，被告房屋自七十五年十一月二十八日起迄今逾三十九年期間為被告四人共有，地下層房屋至遲自七十八年間起迄今逾三十六年期間均為吳鶯榮及其繼承人所有，三層房屋至遲自八十二年起迄今逾三十二年期間均為蔣林玉鳳及其繼承人所有，原告房屋自起造完成時起至八十四年八月二十九日止約二十三年期間為林靜君所有，自八十四年八月二十九日起至一０九年二月十九日止約二十四年期間為鍾定珍所有。
③本件公寓之樓頂平臺既至遲於七十五年六月二十三日即已
存在如附圖項目Ｄ所示、面積二七‧九三平方公尺之增建建物，被告並供承本件公寓樓頂平臺如附圖項目Ａ所示、面積二九‧六七平方公尺之水池造景，及如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示、面積十一‧九五、五‧一九、十一‧一七、三‧
二、十六‧０三平方公尺之鐵皮棚架，以及如附圖項目Ｄ、Ｇ所示、面積二七‧九三、十七‧十二平方公尺之增建建物暨上方鐵皮棚架，均為渠等於七十五年十一月二十八日取得被告房屋並遷入居住時，即已經前所有權人搭建存在迄今，且為原告所不爭執；而本件公寓樓頂平臺五戶區分所有共有人，除被告房屋外，其餘四戶之二層房屋自起造完成迄今逾五十四年期間均為林靜君及其繼承人所有，地下層房屋自七十八年間起迄今逾三十六年期間均為吳鶯榮及其繼承人所有，三層房屋自八十二年起迄今逾三十二年期間均為蔣林玉鳳及其繼承人所有，原告房屋自起造完成時起至八十四年八月二十九日止約二十三年期間為林靜君所有，自八十四年八月二十九日起至一０九年二月十九日止約二十四年期間為鍾定珍所有，於前述共有人共有本件公寓樓頂平臺之最短二十三年至最長五十四年期間，均未有任何一人就樓頂平臺由被告房屋之所有人以附圖項目Ａ所示之水池造景、項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之鐵皮棚架、項目Ｄ、Ｇ所示之增建建物暨上方鐵皮棚架占用情節，表示異議、爭執，此經被告迭次陳明在卷，亦為原告所不爭執。
④衡諸常情，本件公寓樓頂平臺如未經全體區分所有權人明
示或默示合意由被告房屋之所有人專用、並負管理維護修繕之責（僅係假設），本件公寓其餘四戶之區分所有權人豈會於二十三年至五十餘年期間，對於樓頂平臺經被告房屋所有人搭建設置如附圖項目Ａ所示之水池造景、如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之鐵皮棚架、如附圖項目Ｄ、Ｇ所示之增建建物暨上方鐵皮棚架、合計占用面積達一二二‧二六平方公尺，毫不聞問在意、從未提出異議、表達不滿？本院認被告辯稱本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺存有「由被告房屋房屋所有人專用並負管理維護修繕責任」之分管協議，尚非子虛。
⑤參諸原告為金陵開發公司之董事，此觀經濟部商業司商工
登記公示資料查詢單即明，金陵開發公司是正進行以本件公寓暨坐落基地參與都市更新之計畫，此經被告指陳詳明，且有電子通訊紀錄可按（見卷第二五一至二五五頁），並經證人即受託處理原告房屋事宜之金陵開發公司員工翁英豪到庭證述明確（見卷第二七九至二八二頁筆錄），而原告房屋於起造完成二十三年後之八十四年八月二十九日以買賣為原因經林靜君移轉予鍾定珍，鍾定珍於二十四年後之一０九年二月十九日以信託為原因移轉予金陵開發公司，金陵開發公司旋於同年八月六日以買賣為原因移轉予原告，迭經提及，堪認原告取得原告房屋時，對於樓頂平臺因分管協議之占有使用狀況知之甚稔，應受本件公寓全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議之拘束。
３原告雖復指本棟公寓樓頂平台上如附圖項目Ａ所示水池造景
、項目Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建建物及上方鐵皮棚架影響公共安全云云，然：
①縱本件公寓樓頂平台上之鐵皮棚架於七十五年前搭建時民
法第八百二十條第一項尚未修正施行，但共有物之保存行為得由各共有人單獨為之，民法第八百二十條修正前後均有明定（原列第二項，修正後移列第五項），無礙被告房屋所有人（含被告）為防止本件公寓滲漏水而在本件公寓樓頂平台上設置如附圖項目Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，原告如認該鐵皮棚架之設置非屬保存行為、未獲共有人同意，共有人應於九十八年七月二十三日民法第八百二十條第一項修正施行前請求拆除，本件公寓樓頂平臺上之鐵皮棚架既於九十八年七月二十三日後仍經本件公寓共有人及應有部分均過半之同意保留，自九十八年七月二十三日起，即不因該鐵皮棚架之設置前未經全體共有人同意而無權占有屋頂平台，否則無異指共有人無法依當時之權利狀態及有效法律行使其所有權，悖於事理。
②而本件公寓樓頂平台上如附圖項目Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架
、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建建物及上方鐵皮棚架固均違反「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原理」第二點第十八款規定，屬違章建築，但本件公寓於六十年間取得使用執照，已如前載，依當時之建築技術規則本無需留設屋頂避難平台，此為本院職務上所知之事，現狀附圖項目Ａ所示水池造景，項目Ｂ、Ｃ所示上方鐵皮棚架、項目Ｉ、Ｊ、Ｋ所示鐵皮棚架，項目Ｄ、Ｇ所示增建建物及上方鐵皮棚架均未設置門扇隔絕其他共有人進出、使用，鐵皮棚架下方空間（樓頂平臺）或增建建物內均空置未為其他利用，亦未經原告陳明並舉證有何危害山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新，或有傾頹、朽壞、危害結構安全之虞情形，尚無危害公共安全情事，本件公寓既無需留設屋頂避難平台，鐵皮棚架下方空間（樓頂平台）及增建建物均空置未為其他利用，亦難指本件建物樓頂平台上之鐵皮棚架或增建建物違反樓頂平台使用目的、妨礙消防逃生、影響共有人安全。
③至該鐵皮棚架、增建建物有無完全防止漏水效用，要非所
問，蓋九十八年七月二十三日民法第八百二十條第一項修正施行後，本件公寓共有人及應有部分均過半均同意保留樓頂平台上之鐵皮棚架、增建建物以防止漏水，是項決定為共有人所有權行使之結果，如無違反強行規定或公序良俗，即非法院所能涉入、過問。
４綜上，本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺存有「由
被告房屋房屋所有人專用並負管理維護修繕責任」之分管協議，原告取得原告房屋時，對於樓頂平臺因分管協議之占有使用狀況知之甚稔，應受本件公寓全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議之拘束，本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議內容及被告專用情形，並無危害公共安全情事，應屬合法有效，則被告以附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物占有本件公寓樓頂平臺面積共一二二‧二六平方公尺部分，並非無權占有，堪以認定。被告既非無權占有本件公寓樓頂平臺，原告依民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條規定請求被告拆除附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物，將所占用之樓頂平臺返還予原告及全體共有人，難認有據。
（四）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段固有明文。本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺存有「由被告房屋房屋所有人專用並負管理維護修繕責任」之分管協議，原告取得原告房屋時，對於樓頂平臺因分管協議之占有使用狀況知之甚稔，應受本件公寓全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議之拘束，本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議內容及被告專用情形，並無危害公共安全情事，應屬合法有效，則被告以附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物占有本件公寓樓頂平臺面積共一二二‧二六平方公尺部分，並非無權占有，此經本院審認如前，則被告並非無法律上原因受有占有使用本件公寓樓頂平臺之利益，亦無故意不法侵害原告就本件公寓樓頂平臺共有權情形，原告依前揭法條請求被告返還或賠償相當於租金之不當得利，亦非有據。
五、綜上所述，本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺存有「由被告房屋房屋所有人專用並負管理維護修繕責任」之分管協議，原告取得原告房屋時，對於樓頂平臺因分管協議之占有使用狀況知之甚稔，應受本件公寓全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議之拘束，本件公寓之全體區分所有權人就樓頂平臺分管協議內容及被告專用情形，並無危害公共安全情事，應屬合法有效，則被告以附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、
Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物占有本件公寓樓頂平臺面積共一二二‧二六平方公尺部分，並非無權占有，被告並非無法律上原因受有占有使用本件公寓樓頂平臺之利益，亦無故意不法侵害原告就本件公寓樓頂平臺共有權情形，從而，原告依民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條規定請求被告拆除附圖項目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示之水池造景、鐵皮棚架、增建建物，將所占用之樓頂平臺返還予原告及全體共有人，及依民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定請求被告連帶給付二十三萬八千二百六十四元，及自一一三年十二月六日起至拆除前項增建物、返還所占用樓頂平臺之日止，按月給付原告四千五百八十二元，洵屬無據，不應准許，爰予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
民事第八庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 王緯騏附圖：臺北市古亭地政事務所中正一土字第００６３００號測量案土地複丈成果圖