臺灣臺北地方法院民事判決113年度重勞訴字第84號原 告 陳秀浩
陳威榮朱仁照共 同訴訟代理人 黃俐律師複代理人 周威宏律師被 告 天慶醫療儀器股份有限公司法定代理人 萬群投資股份有限公司上一人之法定代理人 朱勝勳訴訟代理人 洪文浚律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告Ａ０４、Ａ０５與被告間僱傭關係存在。
二、被告應自民國113年7月23日起至原告Ａ０４復職前一日止，按月於次月5日給付原告新臺幣70,000元，及自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告應自民國113年7月23日起至原告Ａ０４復職前一日止，按月提繳新臺幣4,368元至原告Ａ０４設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
四、被告應自民國113年8月8日起至原告Ａ０５復職前一日止，按月於次月5日給付原告新臺幣74,000元，及自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、被告應自民國113年8月8日起至原告Ａ０５復職前一日止，按月提繳新臺幣4,590元至原告Ａ０５設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
六、本判決第二、三、四、五項所命各期給付，已到期部分得假執行。但被告如按期分別以新臺幣70,000元、新臺幣4,368元、74,000元、4,590元為原告預供擔保，各得免為假執行。
七、原告Ａ０３之訴及假執行之聲請均駁回。
八、訴訟費用由被告負擔49％，餘由原告Ａ０３負擔。事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判決先例）。本件原告等主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被告所否認，則原告等主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，原告等起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告之負責人自民國113年8月14起變更登記為萬群投資股份
有限公司（下稱萬群公司），而被告之前任負責人為訴外人振傳有限公司（下稱振傳公司），且振傳公司已對萬群公司於113年5月31日及113年7月15日兩次違法召集臨時股東會之決議提起撤銷之訴。又萬群公司乃係於113年7月15日違法之臨時股東會改選之董事長，故其合法性尚非無疑，原告三人否認萬群公司為被告之合法負責人，故萬群公司無權代表被告解僱原告三人，是原告等與被告之僱傭關係仍然存在。
㈡縱認被告之合法代表人為萬群公司，惟被告於113年7月22日
及113年8月7日無端解僱原告Ａ０３、Ａ０４及Ａ０５（以下均逕稱其名），於法尚有未合，故請求確認兩造僱傭關係仍存在：
⒈Ａ０３部分：
⑴被告於112年12月20日經董事會決議任命Ａ０３擔任總經理一職
，並簽立總經理職務勞動契約，約定其任期自113年1月1日起至113年12月31日止，每月薪資報酬新臺幣（下同）150,000元，工作內容為提供營運策略、管理建議並附有簽名之權。詎被告竟於113年7月22日無端公告解僱Ａ０３，Ａ０３嗣於113年7月29日以存證信函告知被告違法解僱並聲請調解，於113年8月19日勞資爭議調解中亦有請求恢復職務及表示願意繼續提供勞務，惟均未獲被告置理，爰依民事訴訟法第247條之規定訴請確認兩造間僱傭契約關係存在。
⑵被告於113年7月22日解僱Ａ０３時，並未有勞動基準法（下稱勞
基法）第11條所規定得終止勞動契約之情事，亦無任何勞基法第12條所定得不經預告終止勞動契約之情形，基於誠信原則，雇主應有告知勞工其被解僱事由之義務，然觀諸被告所發布之公告並無載明任何具體解僱事由，故被告擅自片面終止勞動契約，顯與勞基法之規定不符，於法尚有未合。是以，被告於113年7月22日無端解僱Ａ０３核屬違法，不生終止勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍存在。
⒉Ａ０４部分：
⑴Ａ０４係自112年7月12日起受僱於被告，擔任採購經理，約定每
月薪資報酬為70,000元；然被告於113年7月22日無端公告解僱Ａ０４，Ａ０４嗣於113年7月29日以存證信函告知被告違法解僱並聲請調解，於113年8月19日勞資爭議調解中亦請求恢復職務及表示願意繼續提供勞務，惟均未獲被告置理，爰依民事訴訟法第247條之規定訴請確認兩造間僱傭契約關係存在。
⑵被告解僱理由稱「茲因公司經營不佳，原有Ａ０４一員其職務工
作未明訂，又無績效工作表現，自即日起應予解任。」等云云，然Ａ０４已於被告任職一年多，擔任採購經理一職，並非如被告所述職務工作未明訂、無績效表現，Ａ０４否認有任何勞基法第11條及第12條所規定得終止勞動契約之情事或得不經預告終止勞動契約之情形。又被告未明確說明具體之解僱理由，僅以抽象之「無績效工作表現」為由，實難認被告已盡其告知義務；甚且，細繹前開理由，被告似以勞基法第11條為依據解僱原告Ａ０４，姑不論被告並未提出具體事證說明原告Ａ０４有何績效不佳之情事，被告於解聘前未提供相當之協助、訓練或其他適當工作予Ａ０４，卻逕行解僱之行為，顯不符解聘最後手段性原則；尤有甚者，被告派員至勞資爭議調解時，竟陳稱係依勞基法第12條第1項第4款為由解僱Ａ０４，然此理由並未載明於公告，可證被告之解聘理由有前後矛盾，事後變更之情事，被告於解僱Ａ０４之時，非但未告知其具體理由，甚有事後變更解僱理由等情事已違反雇主基於誠信原則之告知義務及解僱最後手段性原則。是以，被告於113年7月22日解僱Ａ０４核屬違法，不生終止勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍存在。
⒊Ａ０５部分：
⑴Ａ０５係自105年8月18日起受僱於被告，擔任產品行銷經理，約
定每月薪資為74,000元；然被告於113年8月7日公告因Ａ０５於113年8月5日至8月7日未到公司打卡上班，故計曠職3日，依勞基法第12條第1項第6款之規定予以解僱；Ａ０５否認前開指述之真實性，遂向臺北市政府勞動局聲請調解，於113年8月19日勞資爭議調解中亦請求被告恢復其職務及表示願意繼續提供勞務，惟均未獲被告置理，爰依民事訴訟法第247條之規定訴請確認兩造間僱傭契約關係存在。
⑵Ａ０５於113年8月5日至8月7日均依公司規定打卡上下班，並否
認有勞基法第12條第1項第6款之情事，因Ａ０５之職務性質，本須長時間在外執行專案、拜訪客戶及從事業務工作等，Ａ０５自105年起受僱於被告至今已有8年，長久以往均維持一貫之作業模式，且Ａ０５於113年8月5日曾與同事聯繫三總醫院借用止血機事宜，113年8月7日中午至被告公司1樓送回麗舍診所交貨銷貨單，否認有勞基法第12條第1項第6款繼續曠工3日之情事。再依被告所述，Ａ０５無故於113年8月5日至7日未至公司打卡，記曠3日，然被告竟於113年8月7日即刻解僱Ａ０５，是被告解僱Ａ０５時，顯不可能已繼續曠工3個全日，準此，被告於113年8月7日解僱Ａ０５核屬違法，不生終止勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍存在。
㈢原告等得依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）
第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，向被告請求薪資報酬，並提撥勞工退休金：
⒈Ａ０３部分：
Ａ０３得請求被告自113年7月23日起至其准許原告復職之日止，按月於每月5日給付150,000元之薪資報酬，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。又Ａ０３每月工資為150,000元，按113年度勞動部公布之勞工退休金月提繳分級表，所屬級距為150,000元，被告每月應提繳之勞工退休金數額為9,000元（計算式：150,000元×6％＝9,000元），惟被告自113年7月23日起即未再予提繳，Ａ０３得請求被告自該日起至原告復職日止，按月於每月末日前提撥9,000元至Ａ０３之勞退專戶。
⒉Ａ０４部分：
Ａ０４得請求被告自113年7月23日起至其准許原告復職之日止，按月給付70,000元之薪資報酬，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。又原告每月工資為70,000元，按113年度勞動部公布之勞工退休金月提繳分級表，所屬級距為72,800元，被告每月應提繳之勞工退休金數額為4,368元（計算式：72,800×6％＝4,368元），惟被告自113年7月23日起即未再予提繳，Ａ０４得請求被告自該日起至原告復職日止，按月於每月末日前提撥4,368元至其設於勞保局之勞退專戶。
⒊Ａ０５部分：
Ａ０５得請求被告自113年8月8日起至其准許原告復職之日止，按月給付74,000元之薪資報酬，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。又Ａ０５每月工資為74,000元，按113年度勞動部公布之勞工退休金月提繳分級表，所屬級距為76,500元，被告每月應提繳之勞工退休金數額為4,590元（計算式：76,500×6％＝4,590元），惟被告自113年8月8日起即未再予提繳，Ａ０５得請求被告自該日起至復職日止，按月於每月末日前提撥4,590元至其勞退專戶。
㈣並聲明：
⒈確認被告與原告三人間僱傭關係存在。
⒉被告應自113年7月23日起至Ａ０３復職前一日止，按月於每月5
日給付Ａ０３150,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊被告應自113年7月23日起至Ａ０３復職前一日止，按月提繳9,000元至勞動部勞工保險局設立之Ａ０３勞工退休金個人專戶。
⒋被告應自113年7月23日起至Ａ０４復職前一日止，按月於每月5
日給付Ａ０４70,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒌被告應自113年7月23日起至Ａ０４復職前一日止，按月提繳4,368元至勞動部勞工保險局設立之Ａ０４勞工退休金個人專戶。
⒍被告應自113年8月8日起至原告Ａ０５復職前一日止，按月於每
月5日給付Ａ０５74,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒎被告應自113年8月8日起至Ａ０５復職前一日止，按月提繳4,590
元至勞動部勞工保險局設立之Ａ０５勞工退休金個人專戶。⒏原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠Ａ０３訴請確認兩造間之僱傭關係存在乙節，並無理由，蓋Ａ０３
係被告前負責人經由董事會決議委任之總經理，且依該次董事會議紀錄所載，前一年為試用期，詎Ａ０３竟能提出被告當時負責人振傳公司於數日後之113年1月1日與其簽訂之職務勞動契約，而該勞動契約對於試用期部分，完全隻字未提，明顯違背該次董事會之決議，該職務勞動契約之真實性，被告有所質疑。基此，若該職務勞動契約上之被告之公司印章確實為前任負責人於擔任法定代理人期間所蓋，則被告前任負責人於未經公司董事會決議之情況下，逕自與Ａ０３簽署職務勞動契約，且觀其所約定之內容，對於被告增加許多負擔之條款，應認該契約對被告不生效力。故被告與Ａ０３間係為委任關係，本無僱傭關係存在，Ａ０３請求確認兩造間之僱傭關係存在，並無理由。另Ａ０３復稱被告113年7月15日之臨時股東會改選萬群公司為代表人，該次臨時股東會合法性有疑，萬群公司於113年7月22日解僱原告Ａ０３並不發生效力云云，惟上開臨時股東會之決議係屬合法有效，並未經法院判決撤銷確定，自難以此認被告終止與Ａ０３間之委任關係為無效，Ａ０３此部分主張同無理由。
㈡Ａ０４原係被告前任負責人振傳公司於112年7月間所僱用擔任採
購經理，當時被告已有擔任多年的採購專員即訴外人王思親，惟於被告更換負責人後，發現Ａ０４並未在公司上班，亦未有任何資料顯示其實際提供勞務之內容為何，且依其於113年7月間的打卡紀錄顯示，其大部分的上、下班打卡地點都是在其住處即新北市新店區中興路1段附近，且被告亦無Ａ０４任職期間所留之相關工作紀綠，故被告終止與Ａ０４間之勞動契約，並非無據。被告公司113年7月底更換法定代理人後，清查公司員工發現Ａ０４在公司並無任何實質工作內容，依勞基法第11條第4款及第5款等規定，終止與原告Ａ０４間之勞動契約，故Ａ０４請求確認兩造間僱傭關係存在，並無理由。㈢被告於113年7月份之前，員工之打卡方式係由員工以其手機
內之APP程式自行打卡，公司的打卡紀錄則會紀錄員工的打卡地點及時間，然此種打卡方式會造成公司管理上之困難，因此被告於113年7月31日公告出勤打卡管理辦法，規定出勤打卡適用對象為被告全體員工，而員工應於每日上下班時至公司打卡，若因公務作業而未能至公司上下班打卡者，則需經主管同意以手機APP打卡，且需以到達或離開時之客戶所在地點打卡。若未確實於出勤打卡，或是無出勤打卡紀錄者，則以曠職論。職此，依Ａ０５所提出之打卡紀錄顯示，其自113年8月5日起至同年月7日，並未至公司打卡，被告也無Ａ０５113年8月份出勤打卡紀錄，應認係為曠職，而Ａ０５之下班時間為下午6時，被告於Ａ０５下午6時仍未至被告公司服勞務而構成當日曠職之情事後，在下班時間通知Ａ０５終止僱傭關係，當亦發生終止勞動契約之效力，Ａ０５請求確認兩造間僱傭關係存在，亦無理由。
㈣並聲明：⒈原告等之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：（參見本院卷第253至254頁、第264頁）㈠Ａ０３自113年1月1日起擔任被告之總經理職務，每月報酬為150,000元。
㈡被告於113年7月22日解任Ａ０３之總經理職務。
㈢Ａ０４於112年7月12日到職，擔任採購經理，每月薪資為70,000元。
㈣被告於113年7月22日資遣Ａ０４。
㈤Ａ０５於105年8月18日到職，擔任產品行銷經理，每月薪資為74,000元。
㈥被告於113年8月7日解僱Ａ０５。
四、本院之判斷：㈠Ａ０３與被告間係為委任關係或僱傭關係？如為僱傭關係，被告
於113年7月22日終止與原告Ａ０３間之僱傭關係，有無理由？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條及第528條分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。申言之，勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間有從屬關係，勞工與雇主間之從屬性，通常具有①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受雇主之人事監督、管理、懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。③組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。因此，公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。舉凡在人格上、經濟上及組織上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照)。
⒉又按公司得依章程規定置經理人，股份有限公司經理人之委
任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席及出席董事過半數同意之決議行之。但公司章程有較高規定者，從其規定，此觀諸公司法第29條第1項第3款自明。
⒊查Ａ０３主張其於112年12月20日經被告之董事會決議任命擔任
總經理，並另簽勞動契約，自113年1月1日起任職於被告，並提出公司聘書、總經理職務勞動契約（本院卷第33頁、397至399頁）為憑；觀之上開聘書上記載「一、茲委任Ａ０３先生為本公司經理人任總經理職務....。二、依據112年12月20日董事會決議總經理人選案暨公司法第29條規定辦理。三、主要職掌天慶醫療儀器股份有限公司（含子公司展業儀器有限公司）管理事務及簽名之權並列席董事會業務報告。」，惟Ａ０３並未舉證證明其確係經被告之董事會依公司法第29條決議選任，亦未向主管機關申請核准登記，難認屬依公司法第29條規定委任之經理人。Ａ０３與與被告間究屬僱傭或委任關係，應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認；提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。
⒋Ａ０３主張兩造間曾簽訂之總經理職務勞動契約，明定總經理屬
員工性質，受勞基法所保障云云；惟查：兩造間聘書約定Ａ０３主要職掌為公司管理事務及簽名之權並列席董事會（參見本院卷第33頁）。另兩造間職務勞動契約約定之工作項目為：⑴負責公司日常業務的經營管理。⑵經董事會授權，對外簽訂合同和處理業務。⑶董事會及董事長交辦事宜之辦理。⑷公司財務作業之審核及辦理。⑸績效獎金、年終獎金之發放執行。⑹人事任用及解任權之綜合處理執行。⑺採購作業之審核執行。⑻執行公司內部不法情事之調查及處置。⑼職場不法侵害及性騷擾防治之最高處置主管。⑽對外辦理合約公證之執行。...工作地點：...不限制乙方（指Ａ０３）具體應工作之地點須於甲方（即被告）公司登記地址，可隨時依乙方之意志決定其工作地點，惟有出差及請假需要仍需向董事長報告並得到同意。...無須進行上下班打卡（參見本院卷第397頁）。足認Ａ０３上下班無須打卡、可自行決定工作地點，對於公司日常業務、簽約、財務、獎金發放、人事任用、採購、不法侵害及調查等重要事項，具有獨立裁量權及決策權，被告之各級員工需依Ａ０３指示辦理，對外亦有代表公司簽約之權，其職務對於公司業務舉足輕重，亦經被告之董事會授與相當權限就業務經營事項作決策及裁量；故Ａ０３勞務之給付應具裁量性，其得在董事會授權之範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成其執掌各個部門之運作事務，並非單純如機械般提供勞務而對於服勞務之方法無自由裁量之餘地，顯不具人格上及組織上從屬性。
⒌兩造間雖另以職務勞動契約約定Ａ０３之職務內容，及各種勞基
法保障事項，然應屬考量組織協調及整體利益所為之人事管理範疇，亦屬依委任契約約定而給付報酬及勞務內容之約定，與委任契約本質並無違背，尚難據此逕謂其與被告間具有僱傭契約之人格上之從屬性。
⒍末參以勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條、第8條規定，
除受僱員工等應依法強制參加勞工保險外，甚至實際從事勞動之雇主，亦得準用勞保條例之規定，以自願方式參加，足見得參加勞工保險者，非必為勞基法所稱之勞工，不能以Ａ０３以被告為投保單位參加勞工保險，即認本件勞務契約之屬性為僱傭。另按實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法之本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金，為勞工退休金條例第7條第2項所明定，是依該條例規定提繳及請領退休金者，亦不以勞基法上之勞工為限，自難僅以被告曾為Ａ０３提繳勞工退休金，遽謂兩造間具有僱傭關係。⒎綜上各情，Ａ０３任職被告之總經理，就被告之人事、財務及對
內、對外業務具有相當程度之裁量權限及獨立性，其與被告間不具勞動契約之從屬性，而係依被告董事會或董事長指示，為被告之公司利益、在公司授權範圍內具獨立裁量權限、以處理特定事務為目的之受任人，應認兩造間為委任關係。
是Ａ０３主張兩造間屬僱傭關係，於法無據。
㈡原告Ａ０３請求被告按月給付薪資、提繳勞工退休金，有無理由
？⒈當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1
項定有明文。則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號判決意旨參照）。被告於113年7月22日發布解任公告，以董事會決議通過解任為由予以解任，即已生終止兩造委任契約之效力。Ａ０３主張兩造間為僱傭契約關係，被告非依勞基法之相關規定不能任意終止僱傭契約，應無可採。
⒉Ａ０３雖主張被告於113年5月31日由萬群公司召集股東臨時會，
改選董事、監察人，卻未向主管機關完成變更登記，實際管理階層仍為振傳公司，嗣同年7月15日萬群公司等股東再次召集股東臨時會改選董事、監察人，直至113年8月14日始完成公司變更登記程序；萬群公司負責人朱勝勳竟指示於113年7月22日未附理由解任原告，屬違法解僱。惟查，被告於113年7月15日召開股東臨時會議改選董事、監察人，並於同日召開董事會選任萬群公司擔任董事長，已向主管機關提出改選董事、監察人、董事長變更登記申請核准，此有被告之公司變更登記表、股東會臨時會議事錄、董事會議事錄、臺北市政府113年8月14日府產業商字第11351753230號函可佐（參見本院限閱卷），Ａ０３於113年7月22日遭被告之董事長萬群公司發布公告解任（參見本院卷第37頁），雖斯時尚未申請主管機關核准登記，惟僅不生對外效力，上開股東會、董事會選任董事、董事長之決議均屬有效，萬群公司以被告代表人身分對Ａ０３表達終止之意思，無論委任契約是否定有存續期間，依上開規定已生終止兩造委任契約之效力。從而，兩造間之委任關係於113年7月22日已終止，Ａ０３請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告應自113年7月23日起復職之日止，按月於次月5日給付150,000元，及自應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之5之利息，及按月為其提繳勞工退休金9,000元，均無理由。
㈢被告於113年7月22日片面終止與Ａ０４間之勞動契約，是否合法
？⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文；次按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：...
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞基法第11條第4、5款亦有明文。又勞基法第11、12條分別規定雇主之法定終止勞動契約事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨之法律關係變動，雇主基於誠信原則，應有告知勞工其終止事由之義務，否則即難認終止勞動契約為合法（最高法院95年度台上字第2720號、109年度台上字第1518號判決意旨參照）。另雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號、101年度台上字第366號民事判決意旨同此見解）。
⒉原告主張被告於113年7月22日公告「一、茲因公司營業不佳
，原有Ａ０４一員其職務工作未明定，又無績效工作表現，自即日起應予解任。二、請公司人事負責人員依相關法規辦理上項人員解任資遣作業。」，卻未告知具體解僱事由，顯不合法；被告則以：Ａ０４於112年7月間受僱為採購經理，但被告已有任職多年之採購專員，Ａ０４無任何實際從事之工作，即為冗員，因此被告於113年7月底清查公司員工，發現Ａ０４無實質工作內容，故依勞基法第14條第4款、第5款於113年7月22日終止勞動契約置辯。惟查：被告於前開公告中並未具體表明終止勞動契約事由，嗣於113年8月19日勞資爭議條解時則陳稱係依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約（本院卷第43頁），於本院審理中始改稱係依勞基法第11條（誤繕為14條）第4款、第5款事由解僱Ａ０４（本院卷第321頁）；加以被告實際上並未依勞基法第11條、第16條預告資遣，亦未曾給付資遣費或預告工資，係於訴訟進行中始稱依勞基法第11條第4、5款規定為終止系爭契約之事由，揆諸首揭說明，均屬被告於訴訟中增列之解僱事由，揆諸上揭說明，自不應准許。況被告並未舉證證明公司業務之實施，已發生結構性、實質性之變異等符合業務性質變更情事，自難逕以其空言稱有業務性質變更之情而遽認有合於勞基法第11條第4款之事由。再按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。被告主張Ａ０４未有實質工作內容，而認其有不能勝任所擔任之工作云云，然未能舉證Ａ０４具前述事由之情事；此外，被告復未舉證證明Ａ０４對於所擔任之工作確不能勝任，且難認符合最後手段性之原則，被告對其終止勞動契約，亦與勞基法第11條第5款之規定不合。⒊至被告於勞資爭議調解時主張係依勞基法第12條第1項第4款
終止勞動契約；按雇主依勞基法第12條第1項第4款，固得以知悉勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，不經預告終止勞動契約。惟所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之（最高法院95年度台上字第2720號判決、最高法院97年度台上字第825號判決意旨參照）。然查，自解僱公告觀之，客觀上並未能使Ａ０４知悉被告有行使勞基法第12條第1項第4款之終止權及終止契約之事由，被告既未告知Ａ０４終止勞動契約之具體事由，難認已合法終止兩造間勞動契約。況亦未見被告說明與舉證Ａ０４有何違反「勞動契約或工作規則」且「情節重大」情形，難認符合勞基法第12條第1項第4款之規定，其解僱自不合法。
⒋Ａ０４與被告間勞動契約既未經被告合法終止，則兩造間勞動契
約自仍屬有效存在，Ａ０４主張兩造間僱傭關係自113年7月23日起仍存在乙節，核屬有據。㈣Ａ０４請求被告給付自113年7月23日起至復職前一日止之薪資本
息及按月提繳勞退金，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。民法第487條本文定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決同此見解）。
⒉查被告於113年7月22日向Ａ０４片面終止兩造間僱傭關係，並非
合法，已如前述，上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足徵被告已為預示拒絕受領Ａ０４勞務之意思表示，而Ａ０４遭被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認Ａ０４已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，Ａ０４無須催告被告受領勞務，被告復未再對Ａ０４表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認其已經受領勞務遲延。兩造均未提出勞動契約，惟據Ａ０３提出之總經理職務勞動契約第6條所載，可知被告之發薪日應係於每次月5日發放（參見本院卷第398頁），據此，Ａ０４依勞動契約請求被告應自113年7月23日起至其復職前一日止，按月於次月5日給付薪資70,000元，及按月自次月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬有據。
⒊按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。而勞工退休金專戶內之金額，勞工所得請領之時間、方法及金額雖應依勞工退休金條例之規定辦理，惟如雇主提撥之金額有所短少，自導致勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，將致勞工於得請領退休金時受有損害。由是，Ａ０４請求被告將應提繳而未提繳之金額，提撥至其設於勞工保險局之個人勞工退休金專戶，自有理由。本件Ａ０４主張被告每月為其提繳勞退金4,368元，被告並未爭執，被告非法解僱Ａ０４後並未為其提繳勞退金，從而，Ａ０４主張被告應自113年7月23日起至其復職前一日止，按月提繳4,368元至其於勞工保險局之勞工退休金專戶，亦屬有據。
⒋綜上所述，被告片面終止與Ａ０４間之勞動契約，於法不合，應
認兩造間之僱傭關係仍屬存在。從而，Ａ０４請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自113年7月23日起至其復職前一日止，按月於次月5日給付70,000元，並各自次月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及請求被告自113年7月23日起至其復職前一日起，按月提繳4,368元至其設於勞工保險局之勞工退休金帳戶，為有理由，應予准許。
㈤被告於113年8月7日以勞基法第12條第1項第6款為由解僱Ａ０５
，是否合法？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約
。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。該所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者；所稱「知悉其情形」，係指對勞工無正當理由繼續曠工3日，有所確信者而言（參照最高法院109年度台上字第1619號判決意旨）。
⒉經查，Ａ０５自105年8月18日起任職於被告，擔任產品行銷經理
，此為兩造所無爭執，證人Ａ００01：Ａ０５原擔任業務經理，113年變成合約經理，負責公司合約契約的審核和協助業務與廠商之間溝通合約內容。113年之前他有擔任半年左右的業務經理，當時是我的主管...放DEMO機的倉庫鑰匙由Ａ０５保管。...當時整形外科診所部分是Ａ０５負責，他並無完全與我們做交接。...麗舍診所一開始是Ａ０５的客戶，後來因為沒有做交接，麗舍診所有事情可能叫我去協助，但當時沒有確實把這家變成我的客戶。工作上都大家互相幫忙...等情（見本院卷第300至308頁）。另Ａ０５提出其於113年8月5日至7日與證人Ａ００01對話內容截圖，其中8月5日部分係證人Ａ００01聯繫取鑰匙拿止血機事宜，雖證人Ａ００01記得對話時間，然自其對話當時傳送之「展示機借出單」上記載借出時間為113年8月5日，證人Ａ００01否認於其上簽名，而該單據上註記日期「8/5」（參見本院卷第62至63頁），足認應為113年8月5日之對話紀錄，堪認Ａ０５當日有為被告服勞務；同年8月6日客戶麗舍診所人員曾與Ａ０５聯繫送貨事宜，此有對話紀錄截圖可佐（本院卷第247頁）；同年月7日Ａ０５有向馬偕醫院為康醫療器材保健用品門市調勾選單（同上卷第249頁），且將向麗舍診所取回銷貨單送回公司，並聯繫證人Ａ００01工取回處理銷貨單（本院卷第65至71頁、第229至231頁），亦足認上開日期Ａ０５有為被告提供勞務之事實；依Ａ０５之業務性質，其需負責協助業務與廠商之間溝通合約內容，且有部分業務經理之業務尚未交接完成，其工作性質可能需外出接洽、服務客戶，非均在被告公司內可完成，亦可能在公司外履行勞務內容。被告固提出其於113年7月30日公布之出勤打卡管理辦法（本院卷第141頁），辯稱依該辦法規定，上下班一律親自至公司打卡，無打卡者以曠職論。惟上開辦法中規定「因公務作業，而未能到公司上、下班出勤打卡者，經主管同意則用手機正航APP打卡，需以到達（或要離開時）之客戶所在地為主」，顯見被告亦容許以APP打卡，而原告已提出其APP打卡紀錄（本院卷第55頁）為據，尚難以其未以紙本打卡，遽認其有連續3日未履行勞務之曠職情形。被告徒以Ａ０５未進辦公室打卡，無正當理由繼續曠職為由，依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，洵非有理。
⒊從而，被告於113年8月7日依勞基法第12條第1項第6款終止兩
造勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係自113年8月8日起仍繼續存在。
㈥Ａ０５請求被告給付自113年8月8日起至復職前一日止之薪資本
息及按月提繳勞退金，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。民法第487條本文定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決同此見解）。
⒉查被告於113年8月7日以連續曠職3日為由與Ａ０５終止兩造間僱
傭關係，並非合法，上開終止行為雖不生終止契約之效力，然足徵被告已為預示拒絕受領勞務之意思表示，而Ａ０５遭被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認其已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，Ａ０５無須催告被告受領勞務，被告復未再對Ａ０５表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認其已受領勞務遲延，Ａ０５依兩造間勞動契約請求被告應給付自113年8月8日起至其復職前一日止，按月於次月5日給付薪資74,000元，及按月自次月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬有據。
⒊按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。而勞工退休金專戶內之金額，勞工所得請領之時間、方法及金額雖應依勞工退休金條例之規定辦理，惟如雇主提撥之金額有所短少，自導致勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，將致勞工於得請領退休金時受有損害。從而Ａ０５請求被告將應提繳而未提繳足額之金額，提撥至其設於勞工保險局之個人勞工退休金專戶，自有理由。本件Ａ０５主張被告每月為其提繳勞退金4,590元，被告未曾爭執，被告非法解僱Ａ０５後即未為其提繳勞退金，從而，Ａ０５主張被告應自113年8月8日起至其復職前一日止，按月提繳4,590元至其於勞工保險局之勞工退休金專戶，亦屬有據。
⒋被告片面終止與Ａ０５間之勞動契約，既於法不合，應認兩造間
之僱傭關係仍屬存在。從而，Ａ０５請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自113年8月8日起至其復職前一日止，按月於次月5日給付74,000元，並各自次月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及請求被告自113年8月8日起至其復職前一日起，按月提繳4,590元至其於勞工保險局之勞工退休金帳戶，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，Ａ０４、Ａ０５依民事訴訟法第247條請求確認渠等與被告間之僱傭關係存在，為有理由；Ａ０４、Ａ０５依兩造間勞動契約、勞退條例第6條、第14條之規定，請求被告分別自113年7月23日起、113年8月8日起至其等復職前一日止，按月於次月5日各給付70,000元、74,000元，並均自次月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及請求被告自113年8月8日起至其復職前一日起，按月為Ａ０４、Ａ０５各提繳勞工退休金4,368元、4,590元至其等設於勞工保險局之勞工退休金帳戶，為有理由，均應予准許。至Ａ０３依民事訴訟法第247條、勞動契約之法律關係、勞退條例第6條、第14條等規定，請求確認僱傭關係存在及請求被告自113年7月23日起至復職前一日止，按月給付150,000元本息及提繳勞工退休金，洵屬無據，應予駁回。
六、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至Ａ０３之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
勞動法庭 法 官 薛嘉珩如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 馮姿蓉