臺灣臺北地方法院民事判決113年度重家繼訴字第88號原 告 湯 燕
湯家駒
湯家鶀共 同訴訟代理人 楊鈞國律師被 告 湯鈞翔
湯孝駿共 同訴訟代理人 趙君宜律師複 代理人 吳東霖律師上列當事人間請求特留分扣減等事件，本院於民國114年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告湯鈞翔111年以「遺贈」為原因之所有權移轉登記（收件字號：111年古松字第005150號），應予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又依家事事件法第51條規定，前開規定家事訴訟事件準用之。
查原告起訴時聲明：「㈠確認原告湯燕、湯家駒、湯家鶀對被繼承人湯玉龍所遺如附表1所示系爭建物及土地，各有8分之1之特留分權利存在。㈡被告湯鈞翔應將附表1所示不動產於民國111年3月24日所為遺贈登記予以塗銷，並移轉登記為兩造公同共有。㈢兩造就被繼承人湯玉龍所遺如附表1所示系爭不動產遺產，應分割如附表1所示分割方法分割之。㈣原告願供擔保，請准予假執行。」(見本院卷一第7頁至第9頁)，嗣於本件訴訟期間變更聲明，最後訴之聲明為：「先位聲明：㈠確認原告湯燕、湯家駒、湯家鶀對被繼承人湯玉龍所遺如附表1-1所示系爭建物及土地，各有4分之1之應繼分繼承權利存在。㈡被告湯鈞翔109年以『贈與』為原因之所有權移轉登記（收件字號：109年古松字第020690號）、110年以『贈與』為原因之所有權移轉登記（收件字號：110年古松字第005780號）、111年以『遺贈』為原因之所有權移轉登記（收件字號：111年古松字第005150號），均予以塗銷。㈢原告湯燕、湯家駒、湯家鶀、被告湯孝駿共4人應依附表1-1所載『請求權利範圍登記』欄位所示辦理繼承登記為公同共有。㈣原告願供擔保，請准予假執行。備位聲明：㈠確認原告湯燕、湯家駒、湯家鶀對被繼承人湯玉龍所遺如附表1-2所示系爭建物及土地，各有8分之1之應繼分繼承權利存在。㈡被告湯鈞翔111年以『遺贈』為原因之所有權移轉登記（收件字號：111年古松字第005150號），應予以塗銷。㈢兩造就被繼承人湯玉龍所遺如附表1-2所示系爭建物及土地，應依附表1-2所載『請求權利範圍登記』欄位所示辦理繼承登記為公同共有。㈣原告願供擔保，請准予假執行。」(見本院卷二第212頁)，衡諸其變更聲明係基於同一請求基礎事實，於法並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠被繼承人湯玉龍於民國111年2月11日死亡，被繼承人之配偶
孫玉潤、原告湯燕、湯家駒、湯家鶀及被告湯孝駿為全體繼承人，孫玉潤嗣於起訴前之112年6月4日死亡，故原告湯燕、湯家駒、湯家鶀及被告湯孝駿之應繼分如附表所示。被告湯鈞翔於111年3月24日持被繼承人生前於109年8月21日預立之自書遺囑（下稱系爭遺囑），將被繼承人名下之臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號4樓房屋（下稱：系爭不動產）辦理遺贈移轉登記於其單獨所有。被告稱本件系爭遺囑中關於系爭不動產分配部分，因被繼承人另有生前贈與契約（下稱系爭贈與契約）而致該部分已屬撤回而不存在，另就系爭贈與契約效力部分僅存在於被繼承人及被告湯鈞翔之間，而被告卻執此無效之遺囑辦理系爭不動產遺贈登記，又被告自認系爭贈與契約第二條贈與約定之定性無法律效力，因此被告湯鈞翔109年、110年以贈與為原因之所有權移轉登記及111年以遺贈為原因之所有權移轉登記，均應為無效。若被繼承人對被告湯鈞翔所為之生前贈與及遺贈均為有效，則原告就其特留分受侵害部分，依民法第1225條行使扣減權，請求確認原告及被告湯孝駿就系爭不動產各有八分之一特留分存在，及被告湯鈞翔應負返還系爭不動產至全體繼承人之責。
㈡先位聲明：⒈確認原告湯燕、湯家駒、湯家鶀對被繼承人湯玉
龍所遺如附表1-1所示系爭建物及土地，各有4分之1之應繼分繼承權利存在。⒉被告湯鈞翔109年以「贈與」為原因之所有權移轉登記（收件字號：109年古松字第020690號）、110年以「贈與」為原因之所有權移轉登記（收件字號：110年古松字第005780號）、111年以「遺贈」為原因之所有權移轉登記（收件字號：111年古松字第005150號），均予以塗銷。⒊原告湯燕、湯家駒、湯家鶀、被告湯孝駿共4人應依附表1-1所載「請求權利範圍登記」欄位所示辦理繼承登記為公同共有。備位聲明：⒈確認原告湯燕、湯家駒、湯家鶀對被繼承人湯玉龍所遺如附表1-2所示系爭建物及土地，各有8分之1之應繼分繼承權利存在。⒉被告湯鈞翔111年以「遺贈」為原因之所有權移轉登記（收件字號：111年古松字第005150號），應予以塗銷。⒊兩造就被繼承人湯玉龍所遺如附表1-2所示系爭建物及土地，應依附表1-2所載「請求權利範圍登記」欄位所示辦理繼承登記為公同共有。⒋原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告答辯則以：被繼承人因欲將系爭不動產生前全部贈與被告湯鈞翔，但因擔心需繳納高額遺產稅，遂在每年贈與稅免稅額度範圍內，移轉系爭不動產部分予被告湯鈞翔，並於109年8月21日於臺灣臺北地方法院所屬民間公證人蔡宜樺之天正聯合事務所先後做成系爭遺囑及系爭贈與契約，後被繼承人遂分別於109年9月25日、110年1月間移轉系爭不動產中土地持份二十四分之一予被告湯鈞翔，直至被繼承人死亡無法再進行贈與，系爭遺囑之遺囑執行人李秀屘遂委託代書前往地政機關以遺贈為由辦理系爭不動產中土地二十四分之四及建物全部之移轉。而就系爭遺囑之遺贈段落，因被繼承人另為贈與契約，而造成該遺贈段落已視為撤回，惟系爭贈與契約之效力，並非原告所稱已不具全部法律效力，而系爭贈與契約因僅存於被繼承人及被告湯鈞翔之間而不直接使原告等人負有贈與義務，惟系爭贈與契約確實存在而生效力，則被繼承人之全體繼承人本已概括繼受該贈與契約，而負有將系爭不動產移轉予被告湯鈞翔之義務。按最高法院112年度台上字第2197號民事判決意旨，特留分遭侵害者，必有一違反特留分之遺囑存在，並後續有履行該遺囑為要件，而系爭遺囑之遺贈段落，既兩造均已認因後續系爭贈與契約而視為撤回，是系爭遺囑中並無侵害原告之特留分之遺囑存在，另原告所稱被繼承人所留現金遺產1,617元，已依應繼分分配完畢，惟被告湯孝駿並未收到，且被繼承人之存摺尚在家中均未動過，又原告於前次庭期亦稱會提出證明，而迄今未提出，顯見原告該主張並不可採。又系爭贈與契約並非死因贈與契約，原告不得主張特留分扣減，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠被繼承人於111年2月11日死亡，被繼承人之配偶孫玉潤、原
告湯燕、湯家駒、湯家鶀及被告湯孝駿為全體繼承人，孫玉潤嗣於起訴前之112年6月4日死亡，兩造應繼分如附表所示，被繼承人生前立有系爭遺囑、與被告湯鈞翔間有系爭贈與契約存在，被繼承人生前於109年9月25日、110年3月3日將系爭不動產之部分分次贈與被告湯鈞翔共土地部分二十四分之二及建物部分六分之二，後被告湯鈞翔依系爭遺囑取得系爭不動產土地部分二十四分之四及建物部分六分之四，現系爭不動產已全部登記於被告湯鈞翔名下等情，有繼承系統表、戶籍謄本、自書遺囑、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書、贈與契約公證書、地籍異動索引、建物所有權狀、土地所有權狀、臺北市古亭事務所函等為證(見本院卷一第39頁至第49頁、第155頁、第245頁、第279頁至第301頁、卷二第183頁至第189頁、第191頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷一第328頁至第329頁)，應堪信為真實。
㈡原告先位主張系爭遺囑有關遺贈系爭不動產部分已因系爭贈
與契約成立而無效，被告湯鈞翔卻執系爭遺囑辦理系爭不動產所有權移轉，又被告自認系爭贈與契約第二條贈與約定之定性無法律效力，故被告湯鈞翔於109年、110年及111年以之所有權移轉登記，均應為無效；被告固不否認系爭遺囑有關遺贈系爭不動產部分已因系爭贈與契約成立已視為撤回，惟辯稱系爭贈與契約並非無效，而全體繼承人本已概括繼受該贈與契約，而負有將系爭不動產移轉予被告湯鈞翔之義務，經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項均定有明文。本件被告雖辯稱被繼承人之全體繼承人應已概括繼受該贈與契約，而負有將系爭不動產移轉予被告湯鈞翔之義務，然按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，被告湯鈞翔所憑系爭贈與契約，僅存在於被告湯鈞翔與被繼承人之間，難以此關係約束被繼承人之全體繼承人，將系爭不動產剩餘部分全數移轉予被告湯鈞翔，被告之抗辯，並無可採。又兩造對於系爭遺囑有關遺贈系爭不動產部分已因系爭贈與契約成立已視為撤回不爭執(見本院卷二第203頁)，則被告湯鈞翔持系爭遺囑為遺囑繼承登記，即失所據，但因目前之土地房屋登記公示結果與實際所有權歸屬情形不符，應回復繼承狀態原狀，並妨害原告湯燕、湯家駒、湯家鶀及被告湯孝駿之繼承權，則原告請求被告湯鈞翔應將被繼承人不動產，於111年古松字第005150號辦理之遺贈登記，應予以塗銷，並回復為兩造公同共有，於法有據，應予准許。至原告主張被告湯鈞翔應將109年、110年以贈與為原因之之所有權移轉登記塗銷部分，因系爭贈與契約確屬有效，而被繼承人於109年、110年所為以贈與所有權移轉登記之行為，均屬被繼承人生前自由處分財產之行為，自難認被告湯鈞翔取得系爭不動產之部分有何不適法之情形，原告主張應塗銷此部分之登記，為無理由。
⒉再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告固請求確認其與被告湯孝駿對系爭不動產各有四分之一之應繼分存在，然就被繼承人就系爭不動產所為之生前贈與為有效，而被告湯鈞翔持系爭遺囑所為之遺贈登記為無效，已如前述，被告湯鈞翔僅須返還以遺贈為由取得之所有權部分，故被繼承人之遺產範圍就系爭不動產部分僅有土地部分二十四分之四及建物部分六分之四，且原告就被繼承人遺產部分之應繼分數額，被告亦無否認，是原告法律上地位並無任何受侵害之危險，須以判決除去之，因而其訴請確認應繼分為何之基礎事實，自無確認利益，揆諸上開說明，原告自無請求確認其對系爭不動產各有四分之一之應繼分存在之確認利益，原告此部分之請求，自無從准許。
⒊又原告請求兩造就被繼承人所遺系爭不動產，依附表1-2所載
「請求權利範圍登記」欄位所示辦理繼承登記為公同共有，然土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利，土地法第73條第1項規定參照。
又繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，土地登記規則第120條第1項規定參照。故法律上任一繼承人既得單獨為全體繼承人辦理公同共有之繼承登記，則請求他繼承人協同辦理繼承登記，自屬欠缺權利保護要件，不應准許，原告此部分之請求，為無理由。
㈢綜上所述，原告為訴之聲明之請求，其中先位聲明部分，僅
請求被告湯鈞翔就111年以遺贈為由辦理之所有權移轉登記，應予塗銷部分，為有理由，逾此範圍之請求，自不予准許，均應駁回。先位聲明為一部有理由，本院自毋庸再審酌備位聲明，附此敘明。
四、另原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，查原告勝訴之部分，無假執行之問題，本判決主文第1項係命被告應為一定意思表示，於判決確定時，原得依強制執行法第130條之規定單獨向主管機關申請辦理塗銷登記，自亦無假執行之必要，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
家事第二庭 法 官 謝伊婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書 記 官 杜 白附表編號 姓名 應繼分比例 1 湯燕 四分之一 2 湯家駒 四分之一 3 湯家鶀 四分之一 4 湯孝駿 四分之一