臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第1107號原 告 一直打不倒有限公司法定代理人 談麗秋原 告 謝宜庭共 同訴訟代理人 李益甄律師
高文心律師複代理人 賴禹綸律師訴訟代理人 萬宗宇律師被 告 台灣寶樂股份有限公司法定代理人 林連禎被 告 林凱泰共 同訴訟代理人 王有民律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台灣寶樂股份有限公司應給付原告一直打不倒有限公司新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國一百一十三年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告台灣寶樂股份有限公司應給付原告謝宜庭新臺幣壹佰萬元，及自民國一百一十三年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣寶樂股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告一直打不倒有限公司以新臺幣伍拾肆萬元為被告台灣寶樂股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告台灣寶樂股份有限公司如以新臺幣壹佰陸拾萬元為原告一直打不倒有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告謝宜庭以新臺幣參拾肆萬元為被告台灣寶樂股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告台灣寶樂股份有限公司如以新臺幣壹佰萬元為原告謝宜庭預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告起訴時原係以原告一直打不倒有限公司（下稱一直公司）與台灣寶樂股份有限公司（下稱寶樂公司）於民國11
2 年2 月4 日就「卡氛KAFEN 何首烏染髮劑」（下稱系爭商品）商品廣告事宜，簽署產品代言暨廣告拍攝合約書（下稱系爭代言合約），因被告寶樂公司違反系爭代言合約約定及不法使用原告謝宜庭肖像權，被告林凱泰並於直播中以不實言論侵害原告謝宜庭之名譽權，而依系爭合約第4 條第11項、第9 條、民法第179條、第184條第1 項前段、第185條、第195條第1 項前段及後段、公司法第23條第2 項規定起訴請求：「一、被告寶樂公司應將全數包裝附有原告謝宜庭肖像之相關商品回收下架，並撤除所有使用原告謝宜庭肖像之廣告、文宣、影片等實體或非實體電子方式所為文字、圖畫、影像、聲音等直接或間接相關之宣傳資料。二、被告寶樂公司應給付原告一直公司新臺幣（下同）840萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告寶樂公司應給付原告謝宜庭250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。四、被告寶樂公司及被告林凱泰應連帶給付原告謝宜庭250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。五、被告寶樂公司及被告林凱泰應連帶負擔費用將附表一所示之文字，以標楷體12號以上字體（白底黑字）並以廣告版面規格不小於高12公分、寬10公分之方式，刊登於中國時報、自由時報、聯合報之全國版頭版各一日。六、被告寶樂公司應將附表一所示之文字，以臉書預設字體、未設定閱讀權限、置頂貼文之方式，刊登於名稱為「Kafen還原酸蛋白系列」之臉書粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/kafentiger/?locale=zh_TW）一個月，且不得於該貼文刊登其他文字、圖片、影音。七、被告寶樂公司應將附表一所示之文字，以標楷體16號字體（白底黑字）、占整體畫面百分之三十之比例，刊登於「【KAFEN卡氛】官方網站」之網頁（網址：https://www.kafen.com.tw/）頁面一個月，且不得於該貼文刊登其他文字、圖片、影音。八、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第9-10頁）。嗣因被告寶樂公司已將上開聲明第1項所示之宣傳資料等全數撤除，原告撤回此部分之請求，並變更聲明減縮第1項聲明不請求(見本院卷二第6至7頁)，核原告所為，屬減縮應受判決事項之聲明。又原告就被告寶樂公司與被告林凱泰侵害原告謝宜庭名譽權部分追加依民法第28條為請求，其本訴與追加之訴均係本於被告林凱泰於直播中以不實言論侵害原告謝宜庭之名譽權之同一基礎事實，揆諸前揭規定，於法均無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告謝宜庭為藝名「謝金燕」、綽號「姐姐」之國際知名演
藝人員，原告一直公司與被告寶樂公司於112 年2 月4 日就系爭商品廣告事宜，簽署系爭代言合約，約定由被告寶樂公司委託原告一直公司委任原告謝宜庭擔任系爭商品之廣告代言人，拍攝電視廣告影片與平面照片，並授權被告寶樂公司得於合約有效期間內使用前揭拍攝之影片與照片，被告寶樂公司則應給付原告一直公司420萬元之報酬，系爭代言合約有效期間自112年3月1日起至113年2月29日止，代言地區：
台灣（含澎、金、馬），於有效期限屆至後，被告寶樂公司負有於2個月內即113年4月29日前撤除原告謝宜庭因代言系爭商品所拍攝之任何實體或非實體電子方式呈現之廣告、印刷物等影片、照片之義務。詎被告寶樂公司違反系爭代言合約第4條第11項約定，未於有效期限屆至後2個月之緩衝期內，將上開代言拍攝之影片、照片全數撤除，復至少於113年3
月間即將含有原告謝宜庭肖像之照片貼紙或印刷之系爭商品銷售至非約定代言地區之馬來西亞地區，明確逾越系爭代言合約就代言地區所規範之授權範圍。原告一直公司發現上開違約情事後，立即通知被告寶樂公司及於113年7月11日以律師函（下稱系爭律師函）要求被告寶樂公司改善，惟至113年9 月12日於被告寶樂公司所經營之臉書粉絲專頁及官方網頁上，仍可見其繼續使用侵害原告謝宜庭肖像權之廣告，被告寶樂公司違約合計136日，妨礙原告一直公司與其他廠商簽訂代言合約，依藝人代言之商業習慣以一年為單位，致原告一直公司受有相當於台灣區代言一年之可預期經濟利益420萬元及馬來西亞區代言一年可預期經濟利益420萬元，合計840萬元之損害，且被告寶樂公司先前取得使用原告謝宜庭肖像權之法律上原因已因系爭代言合約屆期而不存在，被告寶樂公司無法律上原因而受有使用原告謝宜庭肖像權之利益，致原告一直公司受有未受領相當代言報酬之損害。原告一直公司自得擇一依系爭代言合約第4條第11項、第9條和民法第179條規定，請求被告寶樂公司給付840萬元。又被告寶樂公司未經原告授權，於系爭代言合約期滿2個月後，仍擅自持續使用原告謝宜庭肖像，使附有原告謝宜庭肖像之系爭商品及廣告持續於國內外市場上流通，企圖利用原告謝宜庭之知名度與影響力，使消費者產生誤認，被告寶樂公司顯係故意違約，侵害原告謝宜庭肖像權，且情節重大，致原告謝宜庭精神上受有重大損害，原告謝宜庭自得依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告寶樂公司賠償精神慰撫金250萬元。
㈡被告林凱泰為被告寶樂公司之執行長，其於113年8 月5 日晚
間，於被告寶樂公司主導之線上直播（下稱系爭直播）向現場及收看系爭直播之不特定多數人表示：「去年請姐姐來，我花了一、兩億有沒有？」、「花兩三億砸在她身上，她還告我」、「花兩三億還被告」、「他媽的叫我一個月換代言貼，時間是很閒吼？」等語(下稱系爭言論)，而原告謝宜庭之綽號「姐姐」業於演藝圈、商業上廣為使用，被告林凱泰所稱之姐姐明顯係指原告謝宜庭。隔日鏡新聞、Yahoo！新聞及ETtoday星光雲新聞亦均就被告林凱泰所為系爭言論為報導，被告寶樂公司自113年4 月30日以來，故意違反系爭代言合約、侵害原告謝宜庭之肖像權，而被告林凱泰除了實際主導被告寶樂公司之營運，更有權限以卡氛老闆身分，於系爭直播中代表被告寶樂公司發言，被告寶樂公司故意放任被告林凱泰於系爭直播惡意散佈與事實顯不相符之言論，使廣大不諳實情之閱聽人、粉絲，認為身為著名演藝人員之原告謝宜庭仗著其演藝事業之地位，收取數億元之高額報酬卻「忘恩負義」、「不通人情」、「坑殺合作廠商」，只給合作廠商一個月之時間下架有使用原告謝宜庭肖像權之商品，對原告謝宜庭之名譽及形象造成重大負面影響，而原先潛在有合作機會之廠商，有可能進而打消與原告謝宜庭合作之念頭，系爭言論確對原告謝宜庭之社會評價造成貶損，足以毀損原告謝宜庭名譽且情節重大，被告寶樂公司、林凱泰上開所為係共同侵害原告謝宜庭之名譽權，致原告謝宜庭受有精神上損害。原告謝宜庭自得依民法第184條第1 項前段、第185條、第195條第1 項前段及後段、公司法第23條第2 項、民法第28條(對被告寶樂公司），請求被告寶樂公司、林凱泰連帶給付原告謝宜庭250萬元，並連帶負擔費用將附表一所示之文字登報，及由被告寶樂公司於名稱為「Kafen還原酸蛋白系列」之臉書粉絲專頁、「KAFEN卡氛」官方網站刊登附表一所示之文字，以此方式回復原告謝宜庭之名譽。
㈢並聲明：⒈被告寶樂公司應給付原告一直公司840萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告寶樂公司應給付原告謝宜庭250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告寶樂公司及被告林凱泰應連帶給付原告謝宜庭250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋被告寶樂公司及被告林凱泰應連帶負擔費用將附表一(澄清啟事)所示之文字，以標楷體12號以上字體（白底黑字）並以廣告版面規格不小於高12公分、寬10公分之方式，刊登於中國時報、自由時報、聯合報之全國版頭版各一日。⒌被告寶樂公司應將附表一(澄清啟事)所示之文字，以臉書預設字體、未設定閱讀權限、置頂貼文之方式，刊登於名稱為「Kafen還原酸蛋白系列」之臉書粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/kafentiger/?locale=zh_TW）一個月，且不得於該貼文刊登其他文字、圖片、影音。⒍被告寶樂公司應將附表一(澄清啟事)所示之文字，以標楷體16號字體（白底黑字）、占整體畫面百分之三十之比例，刊登於「【KAFEN卡氛】官方網站」之網頁（網址：https://www.kafen.com.tw/）頁面一個月，且不得於該貼文刊登其他文字、圖片、影音。⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告寶樂公司與原告一直公司於112年2 月4 日簽訂系爭代言
合約，約定由原告一直公司旗下藝人即原告謝宜庭為被告寶樂公司代言系爭商品，系爭代言合約期間至113 年2月29日屆滿，屆期後有2 個月之撤除緩衝期。被告寶樂公司在113年2 月26日系爭代言屆滿前即已開始著手在自身內部宣傳作業文字，暨通知各廣告通路、銷售通路渠道，將有關原告謝宜庭代言商品上之文字、照片予以撤除，於113年3 月15日完成在各廣告渠道及銷售通路有關原告謝宜庭照片、文字、影片等移除事務，並於113年3 月18日傳送已無原告謝宜庭照片文字之何首烏產品更新圖檔予各通路商。惟因通路商及上架貨品太多，實難排除仍有極少數通路店面或網路商家原先持有之存貨，未於緩衝期間內完成下架事宜。況被告寶樂公司對於已經售出之系爭商品，在通路商店如何下架、去除代言標示，祇能給予通路商施壓或柔性勸導，並無法律上強制權利可言，未能全數下架，實非可歸責於被告寶樂公司。且依系爭代言合約第9 條約定，被告寶樂公司有違反系爭代言合約情事時，原告應先以書面通知補正，而本件自緩衝期屆滿之113年4 月30日起，原告人員僅於113年7 月4 日起以LINE告知被告寶樂公司人員相關情事，且遲至同年7 月11日始發出律師函以書面通知被告寶樂公司違約事宜，並未於該函內限期須於若干日內改正何等行為，原告一直公司尚不得逕向被告寶樂公司行使損害賠償請求權。又一般代言廣告呈現之方式眾多，其中較特別者即網路線上影片，如未於契約中明訂應於契約期滿時刪除者，自可認為仍得存放於原本網站之歷史檔案中，只要不特意翻出故為廣告推播使用即可。依系爭代言合約第4條第11款約定，被告寶樂公司應於合約到期後二個月內撤除者為合約期間內所印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告，兩造約定系爭代言合約屆期後應撤除對象尚未及於網路線上歷史影片，縱被告寶樂公司未撤除網路上之影片亦無違約可言。又被告寶樂公司於113年6月25日赴馬來西亞參展時，不慎攜帶尚貼有原告謝宜庭代言貼紙之商品展售，被告寶樂公司就此疏失承擔相應合理責任，並於113年7 月10日於中國時報、聯合報分別刊登致歉聲明。
綜觀被告寶樂公司應負違約責任，係極少數貨品回收不完全、出國參展貨品疏未注意除去代言貼紙等個別事例，此與系爭代言合約相比顯然甚為微少，原告以台灣、海外地區皆以420萬元計算，顯然過於失衡，應衡以原告請求金額之2萬分之1或與違約系爭商品數量之同等價格。另原告就上揭同一違約事由，應僅得依系爭代言合約關係為請求，而非無法律上原因之事由，其自不得以不當得利規定請求賠償。再者，原告謝宜庭已授權原告一直公司使用收益處分其肖像權能，原告謝宜庭主張寶樂公司侵害其肖像權事由，顯與原告一直公司請求之損害賠償為相同之事件，自不應容許經紀公司即原告一直公司、代言人即原告謝宜庭均得個別向被告寶樂公司索賠，原告謝宜庭此部分之請求並無理由。
㈡被告林凱泰於系爭直播中所為關於系爭言論之發言，已先明
言「我做品牌的啦，廣告費我最敢花的」等語，即系爭言論所述金額係指廣告費、砸（花）在原告謝宜庭身上之相關費用，實則被告寶樂公司於簽訂系爭代言合約後，即大量推出眾多原告謝宜庭代言系爭商品之廣告，花費計高達1億4,078萬6,285元以上，並支出5、6千萬元之營運成本。另關於被告林凱泰所稱「叫我一個月換代言貼」，並未指明係「原告謝宜庭」叫其換代言貼，實則上揭「一個月換代言貼」之由來，係於113年7月5日原告一直公司人員一直催促逼問被告寶樂公司人員張振銓何時處理完畢，始商議於7 月底完成全數更換下架乙事，被告林凱泰不免於直播時發發牢騷，表達己身心情，始脫口而出「叫我一個月換代言貼」之語氣，尚非被告林凱泰無中生有編造不實，系爭言論均係本於相當事實為基礎，且未對原告謝宜庭有何詆毀名譽之不當激烈言論，原告謝宜庭身為公眾人物應有可受公評之雅量，應屬受言論自由權保障之範疇，無侵害原告謝宜庭之名譽可言，被告林凱泰不負侵權行為責任，自亦毋須刊登附表一所示文字回復名譽。縱認有成立侵權行為餘地，原告謝宜庭仍應先就實際所受損害金額負相當舉證責任。且若認有回復名譽必要，亦須明示何者為不實言論部分，又被告林凱泰之系爭言論係於線上直播發表，而非在平面或電視媒體，應以同一線上直播平台上明示「澄清啟事」作為回復原告謝宜庭名譽權之適當方法。
㈢被告寶樂公司依民法第334條規定，以下列對原告之債權與原告本件之請求為抵銷抗辯：
⒈原告依系爭代言合約第2、5、6條約定，應於被告112年3 月3
日支付尾款210萬元之一週後，開始進行全部廣告影片及照片之拍攝，拍攝時間共須於3 日內完成，並應於112年年底前拍攝完畢，惟原告遲未依約拍攝完成交付第4 支廣告影片，嗣經被告寶樂公司自112年7月18日起即一再聯繫催告請求拍攝及交付，並多次告以將屆銷售大月、該影片需供雙11、雙12及後續跨年等重大檔期使用，期間兩造合意於112年10月初、11月3日拍攝，然原告最終仍遲至113年1 月27日始完成交付第4 支廣告影片，違反兩造合意及至遲應於112年底拍攝完成之約定，使被告寶樂公司得使用影片之合約期間僅餘1 個月，此舉並不符合系爭代言合約第9 條所約定之誠信原則，屬違約後之無利益遲延給付，致被告寶樂公司受有以下損害：
⑴112年10月至113年1 月間無益廣告費用3,385萬2,991元之損害：
①中台灣廣播電台股份有限公司廣告費61萬1,520元（計算
式：152,880元×4月＝611,520元）。②台灣大車隊廣告費共計77萬5,030元（計算式：210,000＋565,030＝775,030元）。
③聯利媒體公司廣告費60萬3,750元。
④漁歌展業公司公車廣告費23萬3,333元。
⑤中信兄弟棒球廣告費49萬8,750元。
⑥臉書廣告費共計3,875萬6,422元（計算式：8,764,218＋9,983,988＋11,328,248＋8,679,968＝38,756,422元）。
⑦天緻公司臉書直播廣告費共計25萬0,005元（計算式：52,500＋60,060＋81,060＋56,385＝250,005元）。
⑧玩藝國際公司臉書直播廣告費共計58萬7,429元（計算式：
10,500＋10,500＋47,250＋8,400＋7,350＋387,929＋5,250＋10,500＋30,450＋10,500＋15,750＋5,250＋10,500＋3,150＋8,400＋6,300＋3,150＋3,150＋3,150＝587,429元）。
⑨綜上，被告寶樂公司共支出無益廣告費合計為4,231萬6,23
9元，謹就原告未依約更新影片所致被告公司無益支出廣告費以80%計算即3,385萬2,991元（計算式：42,316,239×80%＝33,852,991元），作為此部分所受之損害。⑵減少預期銷售收入之所失利益3,033萬1,125元：
按系爭商品一般於雙11、雙12、跨年期間，包含之前約10日之預購期，搭配合適之廣告宣傳均會比平日增加2 倍至
5 倍銷售效益，亦即推估各該明星檔期間，約可帶來增加相當於平時1 個月至1 個月半月銷售成果，然被告寶樂公司就原告謝宜庭代言之系爭商品三種型式於112年11、12月、113年1 月等3 個月銷售情形，竟尚低於有推出新代言廣告影片之112年5、6月間，且亦低於同年8、10月。以112年度雙11前3 個月即8 至10月銷售數量平均數即4萬4,935瓶作為基準，每瓶僅以被告寶樂公司出售給各通路商中最低價225元計算，所失利益共3,033萬1,125元【計算式：44,935瓶（每月平均銷售數）×225（每瓶單價）×3（檔期數）＝30,331,125元】。
⑶以上⑴、⑵共計6,418萬4,116元。原告謝宜庭雖未列名為系
爭代言合約之當事人，然系爭代言合約既約定被告寶樂公司委託原告一直公司委任原告謝宜庭，被告寶樂公司、原告一直公司、謝宜庭應屬委任人、受任人、受複委任人關係，原告2人合謀故意所為，致被告寶樂公司受有上開損害，應對被告寶樂公司負違約責任，則被告寶樂公司自得依系爭代言合約第9 條、民法第539條規定，請求原告共同賠償6,418萬4,116元，並以之依序與原告一直公司請求之840 萬元、原告謝宜庭請求被告寶樂公司侵害肖像權、名譽權各應賠償之250 萬元、250 萬元為抵銷。
⒉原告於113年7月4日在其等2人共同經營之臉書粉絲專頁刊登
載有「你這樣的行為對的起合法做事的人嗎」內容之文章，以圖文嚴厲指責被告寶樂公司，實則原告刻意隱瞞其等屬違約在先之一方，甚至仍假言塑造為純然合法受欺之人，以圖搏取媒體及公眾之偏頗同情，誤導讀者認為被告寶樂公司是在侵害善良無辜沒有違法違約行為之原告，自屬以不當手法打擊眨抑被告寶樂公司之商譽，原告所為上開言論，不法侵害被告寶樂公司商譽權致受有損害，僅以廣告費支出之10%即1,430萬元作為本件商譽損失金額，被告寶樂公司自得依民法第184條第1 項前段、第185條第1 項、第195條第1 項前段規定，請求原告連帶賠償1,430萬元，並以之依序與原告一直公司請求之840 萬元、原告謝宜庭請求被告寶樂公司侵害肖像權、名譽權各應賠償之250 萬元、250 萬元為抵銷抵銷。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之
判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：(見本院卷二第216-217頁)㈠原告謝宜庭藝名為「謝金燕」，原告一直公司與被告寶樂公
司於112 年2 月4 日就系爭商品廣告事宜，簽署系爭代言合約，約定被告寶樂公司委託原告一直公司委任原告謝宜庭擔任系爭商品之廣告代言人，拍攝電視廣告影片與平面照片，並授權被告寶樂公司得於合約有效期間內使用前揭拍攝之影片與照片，被告寶樂公司則應給付原告一直公司420 萬元之報酬(見本院卷一第99-102頁)。
㈡系爭代言合約有效期間自112 年3 月1 日起至113 年2月29日
止（共計壹年），代言人代言地區：台灣（含澎、金、馬）。
㈢系爭代言合約第4 條第11項約定，被告寶樂公司負有「於合
約到期後2 個月內撤除合約期間內所印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告」之義務。並約定被告寶樂公司若未於上開期限內撤除，應賠償原告一直公司之損失並立即撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片。
㈣原告一直公司委託普華商務法律事務所李益甄律師於113 年7
月11日以普字第24005514號函請被告寶樂公司撤下所有原告謝宜庭代言拍攝之廣告影片及照片(見本院卷一第153-155頁)。
㈤被告寶樂公司委託有民聯合法律事務所王有民律師以113 年7
月17日民律字0000000000號函回覆(見本院卷一第157-160頁)。
㈥被告寶樂公司人員於113 年6 月25日在寶樂公司官方臉書上
貼出「前往馬來西亞參展走入國際，創建卡氛新未來」等文字，並附上某商場櫃架1 座之照片，櫃架商品中部分包含附有原告謝宜庭代言貼之系爭商品(見本院卷一第137-141頁)。
㈦原告一直公司於113 年1 月間完成交付被告謝宜庭拍攝之第4支廣告影片。
㈧原告謝宜庭於113 年7 月4 日於其官方臉書粉絲專頁刊登「
你這樣的行為對的起合法做事的人嗎」內容之文章(見本院卷一第589頁)。
㈨被告寶樂公司於113 年7 月10日於中國時報、聯合報刊登「
針對謝金燕代言素材逾期致歉聲明」，內容說明因人為及管理疏失，致市面上印有謝金燕肖像商品回收不完全等情事（見本院卷一第295頁)。
㈩被告林凱泰於112 年至113 年間受被告寶樂公司委任擔任被告寶樂公司之執行長，雙方為委任關係。
被告林凱泰在113 年8 月5 日晚間，有於被告寶樂公司主導
之系爭直播，向現場及收看系爭直播之不特定多數人為系爭言論(見本院卷一第175-177頁)。
四、得心證之理由：原告主張被告寶樂公司未依系爭代言合約約定於有效期限屆至後2個月之緩衝期內，將原告謝宜庭代言拍攝之影片、照片全數撤除，甚將含有原告謝宜庭肖像之照片貼紙或印刷之系爭商品銷售至非約定代言地區之馬來西亞地區，違反系爭代言合約約定，並侵害原告謝宜庭之肖像權。又被告林凱泰為被告寶樂公司之執行長，被告林凱泰於系爭直播中以系爭言論侵害原告謝宜庭之名譽權，被告寶樂公司未加以制止，均致原告受有損害，其等自得依系爭合約第4 條第11項、第
9 條、民法第179條、第184條第1 項前段、第185條、第195條第1 項前段及後段、公司法第23條第2 項、民法第28條規定，請求被告賠償原告所受損害等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告一直公司依系爭代言合約第4 條第11項、第9 條、民法
第179 條規定，請求被告寶樂公司賠償可預期經濟利益之損害共計840萬元，有無理由？⒈按系爭代言合約第4條第11項約定：「甲方(即被告寶樂公司)
於合約期間內所印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告，應於合約到期後二個月內撤除。甲方若未於上開期限內撤除，應賠償乙方(即原告一直公司)之損失並立即撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片。」、第9條：「本合約如有未盡事宜或發生問題時，甲、乙雙方應本誠信原則友好解決，並另以書面補充協定規範之。本合約自簽約日起，任一方違反本合約之規定，經他方以書面通知限期（10)天改正，逾期仍未改正者，違約方應承擔賠償他方因違約所生之一切損害賠償之責。」(見本院卷一第100-101頁)。又系爭代言合約第1條第1、2項約定：「本合約有效期間自112年3月1日起至113年2月29日止（共計壹年），本約代言人代言地區：台灣（含澎、金、馬）」(見本院卷一第99頁)，依上可知被告寶樂公司至遲應於113年4月29日前將系爭代言合約期間內所印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告全數撤除。被告寶樂公司如未於上開期限前撤除前揭印刷物及廣告，即應賠償原告一直公司之損失並立即撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片。被告雖辯稱系爭代言合約屆期後應撤除之對象應僅限於印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告，並未包含網路線上歷史影片云云，然細繹系爭代言合約第4 條第11項約定「撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片」，並未限於該條前段列舉之印製的印刷物或刊登之戶外廣告及車體廣告，亦未排除網路線上歷史影片，是被告上開所辯，應不足採。
⒉原告主張被告寶樂公司於113年4月29日撤除印刷物及廣告之
緩衝期後，由其自行於官方網站所出貨、於市面上康是美、屈臣氏、寶雅、momo購物網、Tomods等各經銷通路廠商所展示販售之系爭商品或包裝上，仍附有原告謝宜庭肖像照片之貼紙或印刷，且於各大搜尋引擎與購物平台網站之網頁頁面，仍存在原告謝宜庭為系爭商品所拍攝之照片、影片廣告與文宣等情，有照片、對話截圖附卷可佐(見本院卷一第125-136頁、第147-152頁)。佐以被告寶樂公司於113 年7 月10日於中國時報、聯合報刊登「針對謝金燕代言素材逾期致歉聲明」，內容說明因人為及管理疏失，致市面上印有謝金燕肖像商品回收不完全等情事，有報導資料在卷可按（見本院卷一第295頁)，且為兩造所不爭執，足證被告寶樂公司有逾期未撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片情事，堪可認定。又被告寶樂公司有將附有原告謝宜庭肖像之系爭商品銷售至非授權代言地區之馬來西亞乙節，有被告寶樂公司官方社群帳號所發布之照片與影片可證(見本院卷一第137-146頁)，細繹上開照片與影片，其上載有「前往馬來西亞參展，走入國際，創建卡氛新未來」、「又在馬來西亞遇見姐姐」等語，且於113年3月26日、4月25日所示照片均有附有原告謝宜庭肖像之系爭商品陳列於架上，並經被告寶樂公司人員於113年7月4日至7月6日間，於與原告一直公司人員之LINE通訊軟體對話中所自承，亦有對話內容截圖附卷可佐(見本院卷一第147-152頁)，堪認被告寶樂公司確有將系爭商品銷售至代言地區以外地點，逾越系爭代言合約就代言地區所規範之授權範圍。
⒊被告寶樂公司未依系爭代言合約約定，於緩衝期內將原告謝
宜庭為系爭商品所拍攝之照片、影片廣告與文宣全數撤除及回收下架附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品，復擅自將附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品銷售至系爭代言合約約定代言地區以外之地點，違反系爭代言合約第1條第2項及第4條第11項約定，系爭代言合約既已約定有緩衝期，被告寶樂公司本可預見而儘早規劃因應，以便依約履行其下架相關印刷品及影片之義務，且被告寶樂公司更擅自將系爭商品銷售至代言地區以外，繼續使用原告謝宜庭為系爭商品所拍攝之照片、影片廣告與文宣進行促銷、宣傳牟利，足徵其違約情節重大，又原告一直公司於系爭代言合約屆期後並未與被告寶樂公司續約，被告寶樂公司上開違約行為妨礙原告一直公司與其他廠商簽訂代言契約之可預期經濟利益損害。則原告依系爭代言合約第4條第11項及第9條約定，請求被告寶樂公司賠償其所受損害，自屬有據。
⒋被告寶樂公司雖辯稱原告一直公司未依系爭代言合約第9 條
約定踐行以「書面通知限期改善」程序，不得向其請求賠償云云。然系爭代言合約第4 條第11項並未如第9條有須先以書面通知限期改善之約定，細觀系爭代言合約整體約定內容，除第4條第11項賠償損失之約定外，第3條特別針對形象受損設有賠償違約金、第5條則針對報酬未給付另有終止合約請求賠償之約定，顯均與第9條係一般性違反契約之罰則有別，足認系爭代言合約如各別條款有關於損害賠償之特別約定，於符合各約定情事時，應即得逕依各約定為損害賠償之請求，而不待須先為任何形式之通知或催告行為為必要，是原告一直公司依系爭代言合約第4條第11項為主張，自無須先踐行第9條約定書面通知限期改善之必要。況原告一直公司主張其自113年4月14日起，即多次使用LINE通訊軟體通知被告寶樂公司應履行撤除義務，並經被告寶樂公司給予明確回覆，原告一直公司復於113年7月11日寄發律師函，明確表示「敬請貴公司立即將國內外全數相關商品下架，並撤下所有實體之廣告文宣品與非實體形式之多媒體影音、圖文等物件」等情，有LINE通訊軟體對話紀錄、普華商務法律事務所李益甄律師113 年7 月11日普字第24005514號函在卷可按(見本院卷一第103-124頁、第147-155頁)，則原告一直公司已一再通知被告寶樂公司履行撤除義務，且於上開通知後，迄至113年9月12日期間，仍發現有使用原告謝宜庭肖像之系爭商品未撤除，及至113年8月11日止，馬來西亞之商店仍可見侵害原告謝宜庭肖像權之系爭商品持續流通，此業如前述，顯見於經過逾10日以上之相當時間後，仍有前揭違約之情事而未改正，亦可認原告一直公司已依系爭代言合約第9條之約定而為。被告寶樂公司又辯稱因通路商及上架貨品太多，實難排除仍有極少數通路店面或網路商家原先持有之存貨，未於緩衝期間內完成下架事宜，且其對於已經售出之系爭商品，在通路商店如何下架、去除代言標示，祇能給予通路商施壓或柔性勸導，並無法律上強制權利可言，未能全數下架，實非可歸責於被告寶樂公司云云，惟系爭代言合約第4條第11項已明定被告寶樂公司就系爭商品之代言影片、照片等相關廣告撤除義務，為被告寶樂公司於簽約時所明知，其本應自行控管風險，至其與下游經銷商或通路商間如何約定及執行下架或去除代言標示，與原告無涉，尚無從以此解免其依系爭代言合約應盡之義務，難謂其無可歸責事由。被告寶樂公司上開所辯，亦不足採。
⒌原告一直公司依系爭代言合約得請求賠償之數額為何？
⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。查原告一直公司主張被告寶樂公司至少自113年4月30日至113年9月12日期間，擅自使用原告謝宜庭肖像權，合計為136日，另至113年8月11日，馬來西亞之商店仍可見侵害原告謝宜庭肖像權之系爭商品持續流通乙節，業據提出被告寶樂公司臉書粉絲專頁頁面截圖、官方網站及YouTube頁面截圖、圖片檔案為證(見本院卷一第161-171頁)，應可信實。原告一直公司雖主張其所受損害應等同於國內一整年授權金之金額即420萬元及於馬來西亞代言之收入420萬元，共計840萬元等語，惟其未能證明因被告寶樂公司違約使用附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品所受財產損害之具體數額，然本院審酌期間倘原告一直公司將原告謝宜庭之肖像授權予他人使用而簽訂類同系爭商品之代言合約，依通常情形可得預期之利益為獲取代言報酬之利益，而被告寶樂公司雖違反系爭代言合約約定，未全數撤除及回收下架附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品，並且擅自將附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品銷售至系爭代言合約約定代言地區以外之地點，惟系爭代言合約就系爭商品之代言有時間即代言期間及空間即代言區域之約定，即便被告寶樂公司於國內及馬來西亞均有違約之情事，然原告一直公司所受損害應僅有本於一個代言合約行為所得獲取之報酬，而原告一直公司主張被告寶樂公司違約期間至少136日，則以原告一直公司本件代言之報酬420萬元按此違約日數比例計算約為156萬4,932元(計算式：136/365420萬元=1,564,932元)，本院認原告一直公司因被告寶樂公司上開違約行為而可預期經濟利益之損害應以160萬元為適當，原告一直公司以其所受損害應等同於國內一整年授權金之金額即420萬元及於馬來西亞代言之收入420萬元，共計840萬元，自屬過高，要無可採。
⑵綜上，原告一直公司依系爭代言合約第4 條第11項、第9
條約定，請求被告寶樂公司賠償可預期經濟利益之損害160萬元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒍又原告依系爭代言合約第4條第11項、第9條約定為上開請求
，既有理由，則關於其另依民法第179條規定為同一請求，本院即無庸再予論述，附此敘明。
㈡原告謝宜庭依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1項前段
請求被告寶樂公司賠償侵害肖像權之損害250 萬元，有無理由？⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又按人格權係為維護人性尊嚴所展現之人格發展，以人格利益為保護客體，而隨著商業代言活動興起，企業廠商多邀請名人、藝人為其產品或活動代言，並於媒體、廣告及包裝上使用名人、藝人之肖像，吸引社會大眾或消費者目光，藉以增加產品及活動之可信度。是個人之肖像在與企業廠商宣傳之產品或活動聯結後，既可衍生相關利益，則是否提供個人之肖像與宣傳之產品、活動相聯結，個人享有決定之自主權，此為一般人格權之具體化權利。故未經同意擅自使用他人肖像，致社會大眾或消費者，因該利用行為而將他人之肖像與產品或活動產生不當聯結，應認已對他人肖像之人格法益造成侵害。
⒉經查，被告寶樂公司於系爭代言合約期滿後，違反系爭代言
合約約定，未於緩衝期內將原告謝宜庭為系爭商品所拍攝之照片、影片廣告與文宣全數撤除及回收下架附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品，另擅自將附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品銷售至系爭代言合約約定代言地區以外之地點等情，業經認定如前，則被告寶樂公司既未全數撤除及回收下架附有原告謝宜庭肖像照片貼紙或印刷之系爭商品，任由通路商繼續使用原告謝宜庭之肖像，使不特定多數人得藉由印刷品、廣告影片、照片，進而產生原告謝宜庭仍持續為系爭商品代言及其亦為馬來西亞地區代言人之不當聯結，自已對原告謝宜庭肖像權之人格法益造成侵害。被告寶樂公司雖以有民聯合法律事務所王有民律師113 年
7 月17日民律字0000000000號函回覆稱已完成改善行為等語(見本院卷一第157-160頁)，惟至113年9月12日國內通路仍見擅自使用原告謝宜庭肖像權之系爭商品，另馬來西亞之商店迄至113年8月11日亦尚可見侵害原告謝宜庭肖像權之系爭商品持續流通，可知至上開時期被告寶樂公司仍持續使用原告謝宜庭之肖像銷售系爭商品，藉由原告謝宜庭從事演藝之知名度，吸引消費者對系爭商品產生興趣，其不法侵害原告謝宜庭肖像之人格法益，侵害情節可謂重大，自應就原告謝宜庭所受損害負賠償之責。是原告謝宜庭依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告寶樂公司就其侵害原告謝宜庭肖像權之侵權行為賠償損害，應屬有據。被告寶樂公司雖辯稱原告謝宜庭已授權原告一直公司使用收益處分其肖像權能，其主張被告寶樂公司侵害肖像權事由，與被告一直公司請求之損害賠償事由同一，自不應容許經紀公司即一直公司、代言人即原告謝宜庭均得個別向被告寶樂公司索賠云云。然侵權行為與契約之債務不履行為不同之訴訟標的，而侵權行為責任為不法侵害他人權利之行為，契約責任為債務人不履行契約上義務而生之責任，其民事責任迥異。本件原告一直公司依系爭代言合約之契約責任請求被告寶樂公司給付違約之損害賠償840萬元，與原告謝宜庭依侵權行為責任請求被告寶樂公司給付250萬元之非財產上損害賠償，雖係基於同一之社會事實，惟其訴訟標的顯非同一，債權人亦非同一，核屬二不同之訴訟標的及民事責任，應無侵權責任與契約責任競合，僅得擇一行使請求之問題。是被告寶樂公司辯稱原告一直公司、謝宜庭不得個別向被告寶樂公司請求賠償云云，容有誤會，併予敘明。
⒊復按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害
之程度及其他各種情形核定相當之數額。故其金額是否相當，應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決意旨參照）。本院審酌原告謝宜庭為全國性知名演藝人員，經歷努力奮鬥而立足演藝圈，並建立今日正面之公眾形象，依社會通念，其推薦之產品必有助於產品之銷路，而藝人因代言產品雖可獲得相當可觀之報酬，然若所代言之產品並無代言內容所稱之品質、功效，或有瑕疵而對消費者造成損害，其亦需為此付出相當之代價，有其應擔當之社會責任，佐以被告寶樂公司之資本額為2,688萬元，有經濟部商工登記公示資料查詢資料可證(見本院卷一第221頁)，及未除去對原告謝宜庭肖像權之侵害期間、態樣及程度等一切情狀，認原告謝宜庭就其肖像權受侵害所得請求之金額以100萬元為適當。
㈢原告謝宜庭請求被告連帶賠償被告林凱泰於系爭直播中侵害
原告謝宜庭名譽權之損害250 萬元及刊登如附表一所示文字（即澄清啟事）回復名譽，有無理由？⒈被告林凱泰有無侵害原告謝宜庭之名譽權？
⑴按所謂名譽受損害，必須依社會觀念，足認其人之聲譽，
已遭貶損而言（最高法院58年度台上字第2329號判決參照）；而名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據。若侵害之手段為語言，自應衡量該言語是否使人在社會上之評價受到貶損。故應綜合審酌為該言詞時之一切情狀，如行為當時之態度、語氣、聲調、音量、對話人雙方之關係，以及對話內容等，不應僅截取片段內容以為判斷，避免失之偏頗。原告謝宜庭雖主張被告林凱泰所為系爭言論將使廣大不諳實情之閱聽人、粉絲，認為身為著名演藝人員之原告謝宜庭仗著其演藝事業之地位，收取數億元之高額報酬卻「忘恩負義」、「不通人情」、「坑殺合作廠商」，只給合作廠商一個月之時間下架有使用原告謝宜庭肖像權之商品，對原告謝宜庭之名譽及形象造成重大負面影響，隔日鏡新聞、Yahoo！新聞及ETtoday星光雲新聞亦均就被告林凱泰所為系爭言論為報導云云。惟查，被告林凱泰有於113 年8 月5 日晚間，在被告寶樂公司主導之系爭直播，向現場及收看系爭直播之不特定多數人為系爭言論等情，固有系爭直播之錄音檔及譯文在卷可按(見本院卷一第175-177頁)，且為兩造所不爭執。
然綜觀系爭言論之完整內容，被告林凱泰係先言明「我做品牌的啦，廣告費我最敢花的，去年請姐姐來，花了一兩億有沒有？」、「阿你們律師函都來了…媽的…花兩三億砸在他身上他還告我」、「真的是不爽啦，投資妳這麼多錢…」、「你們今天加到…不管一單我虧三百、五百、八百我不管，我虧得起，至少我爽，花兩三億還被告」、「代言貼拿過來、代言貼拿過來，他媽的叫我一個月換代言貼，時間是很閒吼 ?」、「我講事實阿，他真的告我」等語(見本院卷一第177頁)，比對其前後文義，被告林凱泰係就其為推廣公司經營之品牌商品，花費2、3億廣告行銷費，請原告謝宜庭代言，惟仍遭提起訴訟，僅係表達其因被告不悅之心情，及抱怨關於更換代言貼之期限等事宜，堪認其已言明所謂花費2、3億元係指廣告行銷費，且並未具體指稱要求其一個月換代言貼之人為原告謝宜庭。則依一般具正常智識理智之人對於被告林凱泰於系爭直播所為上開言論之通常理解，應會認為係被告林凱泰之公司花費2、3億元之行銷廣告費請原告謝宜庭代言，縱包含代言費在內，惟亦非給付原告謝宜庭2、3億元之個人報酬，仍遭原告謝宜庭提起訴訟，及被告林凱泰僅係表明整個事件被要求一個月換代言貼，客觀上自不足以貶損原告謝宜庭個人之社會評價，非能僅因原告謝宜庭不滿被告林凱泰上開言詞，即認被告林凱泰有何妨害名譽之侵權行為。
⑵參以觀事後媒體報導記載：「當卡氛老闆現身時，強調雙
方是廣告交換合作，意思是互惠，並舉謝金燕例子說嘴，指當初花了2 、3 億在她身上、還挨告，…髮品老闆似乎喝醉，跳出來大罵『什麼姐姐』，又重複數次『花了我2、3億還告我！』」等內容(見本院卷一第184頁)，益徵被告林凱泰於系爭直播為系爭言論時，確有提及廣告之事，所稱之2、3億花費係其先言明之行銷廣告費。原告謝宜庭僅擷取片段語句，未能完整反映被告林凱泰所述「花兩三億砸在他身上他還告我」等語，無非係指行銷廣告費，原告謝宜庭執前詞所為主張，自不足採。是依上所述，被告林凱泰所為系爭言論，客觀上尚不足以貶損原告謝宜庭之名譽，難令被告林凱泰就此負侵權行為損害賠償責任。
⒉被告林凱泰所為系爭言論，既無不法侵害原告謝宜庭之名譽
權，則原告謝宜庭主張告林凱泰為被告寶樂公司之執行長，被告林凱泰於被告寶樂公司主導之系爭直播為系爭言論侵害其名譽權，被告寶樂公司應與被告林凱泰負連帶侵權行為損害賠償責任，自屬無據。綜上，原告謝宜庭依民法第184條第1 項前段、第185條、第195條第1 項前段及後段、公司法第23條第2 項、民法第28條(對被告寶樂公司）規定，請求被告寶樂公司、林凱泰連帶給付其250萬元，並連帶負擔費用將附表一所示之文字登報，及由被告寶樂公司於名稱為「Kafen還原酸蛋白系列」之臉書粉絲專頁、「KAFEN卡氛」官方網站刊登附表一所示之文字，以此方式回復原告謝宜庭之名譽，均無理由，應予駁回。
㈣被告抗辯以下列債權與原告得請求之款項為抵銷，是否有據
？⒈被告寶樂公司依系爭合約第9 條、民法第539 條，請求原告
一直公司、謝宜庭就未在系爭代言合約規定期間內拍攝及交付第4 支廣告影片部分，共同賠償其所受損害3,385萬2,991
元及所失利益3,033萬1,125元，合計6,418萬4,116元，並以之為抵銷，是否有據？⑴原告有無逾期拍攝及交付第4支廣告影片？有無可歸責事由
？①依系爭代言合約第2 條第1項約定：「拍攝本產品花絮影片
4 支（每支60秒〜180秒間）（下稱 「本約影片」），拍攝導演、機器及腳本、梳化服三妝須經雙方同意，剪輯完成帶須經雙方同意後始得以播出」、第4條第1、10項：「乙方(即原告一直公司)及本約代言人同意甲方(即被告寶樂公司)於本合約期限內使用本約代言人之肖像權，惟所有本約影片、本約照片成品於製作及播出前應事先經由甲、乙雙方確認後方可使。甲方拍攝製作本約影片、照片之過程中，所得任何含有本約代言人之相片、影片畫面，而未使用於...」、第6條甲、乙雙方之工作權利與義務第1、2、7項：「本約影片、本約照片之拍攝造型師、髮型師、化妝師、服裝師，導演、攝影師、拍攝工程等人員的指派，經雙方同意後，甲方支付完全費用。甲方預計拍攝製作之本約影片、本約照片，其內容與細節乙方或乙方委託代理人應參與製作之前製會議。乙方保證將遵照由乙方指定甲方所委聘之攝影師及影片導演之合理指示配合並完成本約影片、照片拍攝。」(見本院卷一第99-101頁)，依上約定可知，系爭商品之代言影片、照片應由被告寶樂公司負責拍攝製作，原告一直公司應參與製作之前製會議以確認其內容與細節，且拍攝導演、機器及腳本、梳化服三妝，乃至剪輯完成後，均須協調經雙方同意始得拍攝、播出。又依系爭代言合約第6條第3項約定：「...拍攝期日需經甲、乙雙方協商定之，惟全部之代言拍攝工作內容均需於民國112年月日前拍攝執行完畢，若因可歸責於甲方之事由致本約影片、本約照片未於上開期限內完成，除得乙方同意外，甲方不得請求本約代言人執行拍攝工作」(見本院卷一第101頁)，可知兩造約定應於112年底前完成拍攝工作，惟拍攝日期需經雙方協商定之，若未於上開期限內完成，亦僅係被告寶樂公司得繼續請求代言人執行拍攝工作，而於因可歸責於被告寶樂公司之事由致未於期限內完成，則須得原告一直公司同意，始得請求代言人執行拍攝工作而已。
②被告寶樂公司雖辯稱兩造合意於112年10月初、11月3日拍
攝，然原告違反合意及應於112年年底前完成交付第4 支廣告影片之約定，最終遲至113年1 月27日始完成交付第4
支廣告影片云云。然查，依原告一直公司與被告寶樂公司人員之LINE通訊軟體對話紀錄內容(見本院卷一第417-433頁)：「被告寶樂公司人員：影本有消息嗎？有腳本嗎？」、「原告一直公司人員：預計10月初拍、（腳本）儘快給您、我來催下腳本、明天晚上回到台灣傳給您（腳本）、已經安排好拍攝，但導演給的腳本一直還沒過還在修、導演明天會在修完整來、我們確定抓好日期了，想在跨年前後拍好，預計1/10前剪輯交帶給您、已想辦法在後天執行拍攝、拍攝人員在趕簡易腳本給您」等語，可知關於第4支廣告影片之拍攝期程，原告一直公司雖曾於112年9月25日向被告寶樂公司表示預計10月初拍攝，及其後於112年11月2日向被告寶樂公司表示已安排好拍攝，惟該時雙方就拍攝導演、機器及腳本、梳化服三妝等約定事項並未完成確認，顯見上開112年10月初、11月3日之期程，僅係原告一直公司依被告寶樂公司詢問回報工作進度，告知預估時程，而非確定該影片之給付日期，亦非合意進行第4支影片拍攝工作及交付影片之時間，原告自無違反雙方合意可言。
③又被告寶樂公司負有拍攝製作第4 支廣告影片之責任，且
就拍攝導演、機器及腳本、梳化服三妝等，均須協調經雙方同意始得拍攝等節，已如前述，且衡諸常情，代言影片拍攝之目的係為協助商品之銷售，如何完整正確傳達商品之效用及彰顯商品之價值，自以提供商品販售之被告寶樂公司對商品最為瞭解，被告寶樂公司暨負責拍攝製作影片，即應提供合適之腳本經雙方商定同意後，供原告拍攝使用。況依系爭代言合約第6條第7項約定：「乙方(即原告一直公司）保證將遵照由乙方指定甲方(即被告寶樂公司)所委聘之攝影師及影片導演之合理指示配合並完成本約影片、照片拍攝。」(見本院卷一第101頁)，攝影師及導演應由被告寶樂公司委聘，被告寶樂公司依約本可提供合適之腳本，在主動徵得原告一直公司同意後，逕行委聘攝影師及導演，並提出合理指示要求原告一直公司及謝宜庭配合拍攝，而非要求原告先行提供腳本並進行拍攝剪輯。惟本件自前揭LINE通訊軟體之對話內容可知，被告寶樂公司係將腳本之撰擬及拍攝製作影片等事務均係交由原告辦理，然此尚非原告依約負擔之義務，至多僅得認定原告同意協助被告寶樂公司處理上開事務，惟姑不論腳本係由何方先行提出及撰擬，均應待雙方商定及同意後，再依該商議後結果據以執行，堪認於經雙方就拍攝導演、機器及腳本、梳化服三妝商定及同意前，原告單方面亦無法執行拍攝或影片剪輯製作。則原告與被告寶樂公司就第4 支廣告影片之拍攝就導演、機器及腳本、梳化服三妝等既遲未經雙方商定及同意，致未能於112年年底前完成拍攝第4 支廣告影片，實難認係可歸責於原告所致之遲延。是被告寶樂公司上開所辯，自不足採。
⑵綜上所述，原告就第4 支廣告影片未於112年年底前交付被
告寶樂公司尚非可歸責於原告，則被告寶樂公司依系爭合約第9 條、民法第539 條，請求原告一直公司、謝宜庭共同賠償其所受損害3,385 萬2,991 元及所失利益3,033 萬1,125 元，合計6,418 萬4,116 元，自屬無據，其所為抵銷抗辯，亦無理由。
⒉被告寶樂公司依民法第184 條第1 項前段、第185 條、195
條第1 項前段，請求原告一直公司、謝宜庭連帶賠償寶樂公司商譽所受損害1,430 萬元，並以之為抵銷，是否有據？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又民法上名譽權之侵害，雖與刑法之誹謗罪不盡相同，惟刑法第310條第3項「真實不罰」、第311條「合理評論」之規定，乃係為調和個人名譽與言論自由發生衝突而設，為維護法律秩序之整體性，俾使各種法規範在適法或違法之價值判斷上趨於一致，是上開規定於民事事件即非不得採為審酌之標準。而依刑法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；同法第311條第1、3款規定以善意發表言論，因自衛、自辯或保護合法之利益者；或對於可受公評之事，而為適當之評論者，均在不罰之列。故行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論係屬真實者，倘非涉及私德而與公共利益無關者，或以善意發表言論，係因自衛、自辯者；就可受公評之事為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之名譽權，自不負侵權行為損害賠償責任。另涉及侵害他人名譽之言論，包括事實陳述與意見表達，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，即不具違法性（最高法院99年度台上字第792號判決意旨參照）。揆諸上開說明，可知行為人證明其所為事實陳述為事實，或雖非事實，但業經合理查證，並據查證所得資料有相當理由確信其為真實，或係就可受公評之事項為適當之評論，即得免責。查被告寶樂公司為販售系爭商品之人，以批發各類商品為業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務頁面附卷可憑(見本院卷一第221-222頁)。被告寶樂公司販售商品，屬商業經營之一環，關於所出售之商品、商業行為、委由藝人代言商品等事項，均屬可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，並非不得為適當之評論，且被告寶樂公司之名譽權在言論自由保護之需求下，必須做出退讓，如原告所為事實陳述，能證明經合理查證有相當理由確信其等所發表之言論為真實，即難認其有何注意義務之違反。⑵被告寶樂公司主張原告於113 年7 月4 日於其官方臉書粉
絲專頁刊登「你這樣的行為對的起合法做事的人嗎」內容之文章，以圖文嚴厲指責被告寶樂公司，實則原告刻意隱瞞其等屬違約在先之一方，甚至仍假言塑造為純然合法受欺之人，以圖搏取媒體及公眾之偏頗同情，誤導讀者認為被告寶樂公司是在侵害善良無辜沒有違法違約行為之原告，自屬以不當手法打擊眨抑被告寶樂公司之商譽，原告所為上開言論，不法侵害被告寶樂公司商譽權云云。經查，原告於113 年7 月4 日於其官方臉書粉絲專頁有為上開言論之發表，有該粉絲專頁頁面附卷可佐(見本院卷一第589頁)，且為其所不爭執，惟觀上開言論內容，係本於被告寶樂公司未經原告謝宜庭授權而將有原告謝宜庭肖像之系爭商品上架販售，此違約情事而為上開言論，此由上開言論下方圖文所載「卡氛Karen你們違法了知道嗎」、「...『卡氛Karen 還原酸蛋白系列』使用未經本人授權的本人肖像於產品販售並開放上架，本人所屬公司已多次要求撤下...，本人台灣地區代言也於多月前合約期滿，台灣地區以外並無授權！『卡氛Karen 還原酸蛋白系列』實屬盜用本人肖像，特此聲明以正視聽....謝金燕台灣區目前唯一髮品代言為長髮公主的秘密」等語即明，實兼有事實敘述與主觀評論。觀被告寶樂公司前於聯合報及中國時報所自行刊載之聲明(見本院卷一第295頁)，及於其所寄發之有民聯合法律事務所王有民律師函中(見本院卷一第157-160頁)，均自承其確有違約使用原告謝宜庭肖像權之行為。而被告寶樂公司有逾期未撤下所有代言拍攝之廣告影片及照片之違約，及將系爭商品銷售至代言地區以外地點，逾越系爭代言合約就代言地區所規範之授權範圍等情事，業經認定如前，可知原告係就其已知悉被告寶樂公司違約之情事，就被告寶樂公司侵害其權利之行為發表言論，實為其等遭違約侵權經驗之發表，尚非明知不實而故意捏造與事實不符之言論。又被告寶樂公司關於商品販售、商品代言契約等事項，本屬可受公評之事，已如前述，則原告基於個人上述遭違約侵權經驗進一步所為意見表達「你這樣的行為對的起合法做事的人嗎」，堪認為善意發表適當評論，自難謂原告係不法侵害他人之商譽權。
⑶綜上所述，被告寶樂公司依民法第184 條第1 項前段、第1
85 條、195 條第1 項前段，請求原告一直公司、謝宜庭連帶賠償寶樂公司商譽所受損害1,430萬元，自屬無據，其以之為抵銷抗辯，亦無理由。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告一直公司請求被告寶樂公司給付160萬元，及原告謝宜庭請求被告寶樂公司給付100萬元，均未定有給付期限，被告寶樂公司應自受催告時起，始負遲延責任，而本件起訴狀繕本係於113年12月6日送達被告寶樂公司（見本院卷一第231頁），即生送達、催告之效力，是原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即113年12月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告一直公司依系爭代言合約第4 條第11項、第
9 條約定，請求被告寶樂公司給付160萬元，及原告謝宜庭依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告寶樂公司給付100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即113年12月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則均無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第八庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 黃文誼附表ㄧ：
澄清啟事 本公司/本人於民國113年8 月5 日就品牌【KAFEN卡氛】之商品進行直播推廣行銷時，陳稱「去年請姐姐來，我花了一兩億」、「花兩三億砸在她身上」、「叫我一個月換代言貼」等語。惟上述言論與事實不符，謝金燕小姐及其所授權之公司並未向本公司收取如此高額之報酬，亦依約給予我方兩個月之寬限期以撤除含有謝金燕小姐肖像權之印刷物，為回復謝金燕小姐名譽權，特此澄清。 台灣寶樂股份有限公司 林凱泰