臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第1198號原 告 廖裕正訴訟代理人 張育銜律師被 告 李新營上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院112年度司執字第39741號強制執行事件於民國113年10月24日所作成之分配表，所載次序4被告之執行費新臺幣1萬6,000元、次序5所列被告之執行費權新臺幣2萬800元、次序8被告抵押權債權200萬元及違約金215萬6,000元、次序9被告抵押權債權260萬元、利息債權61萬6,592元、違約金債權61萬6,592元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項分別定有明文。查本院112年度司執字第39741號拍賣抵押物強制執行事件（另案113年度司執字第34737號、第34738號、第34739號強制執行事件併入執行，下稱系爭執行事件），於民國113年10月24日製作分配表（下稱系爭分配表），原定於113年11月15日實行分配，原告於113年11月11日就系爭分配表聲明異議，並同時提起本件分配表異議之訴，同日向執行法院陳報起訴證明。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上符合強制執行法第39條第1項、第41條第3項前段所規定對分配表異議之程序。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告持本院111年度司拍字第196號拍賣抵押物裁定及確定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定），向本院民事執行處聲請強制執行伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：547000分之20750）及其上同小段334號建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路00巷0弄0號3樓，下合稱系爭不動產），經本院以系爭執行事件受理，並於113年10月24日作成系爭分配表。被告雖以訴外人即其配偶黃麗卿向其借款為由，分別於110年4月26日及111年8月12日於系爭不動產設定普通抵押權200萬元及最高限額抵押權260萬元（下合稱系爭抵押權），惟依兩造與黃麗卿及訴外人即伊之母呂秀美於111年12月9日簽訂之和解書（下稱系爭和解書）第5條約定，伊與呂秀美給付470萬元予黃麗卿後，黃麗卿即應塗銷系爭抵押權，故系爭抵押權僅為擔保性質，黃麗卿與被告間實際上無債權債務關係存在。被告所提出之借據及匯款單，亦無法證明被告與黃麗卿間有消費借貸法律關係存在。因被告對黃麗卿並無任何債權存在，系爭分配表次序4、5、8、9所列被告之分配金額，應予剔除，不得列入分配。若認伊請求剔除被告受分配之次序8、9債權原本200萬元及260萬元無理由，然其中次序8之違約金215萬6,000元已逾債權本金，顯然過高，應酌減至16％為適當；次序9之利息及違約金與債權，合計已超過最高限額抵押權260萬元之數額，次序9利息61萬6,592元及違約金61萬6,592元均應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：系爭分配表所列次序4執行費1萬6,000元、次序5所列執行費2萬800元、次序8所列抵押權債權200萬元及違約金債權215萬6,000元、次序9抵押權債權260萬元、利息債權61萬6,592元及違約金債61萬6,592元應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：依系爭和解書第6條約定已載明原告對於伊在系爭不動產上設定系爭抵押權一情並無異議，且系爭不動產原所有權人係黃麗卿，雖系爭不動產嗣後已移轉登記予原告，然伊之抵押權有追及效力，況伊已提出借款予黃麗卿之借據及匯款單，可證明伊與黃麗卿間有消費借貸契約存在，是以系爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告請求剔除系爭分配表次序4、5、8、9部分，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，呂秀美前於91年間向黃麗卿及被告借款，並以系爭不動產為擔保，於91年6月11日以買賣為原因移轉登記予黃麗卿，惟系爭不動產實際占有及使用人仍為呂秀美。呂秀美前於109年間向本院對黃麗卿提起系爭不動產所有權移轉登記訴訟（案列109年度重訴字第959號），經本院駁回呂秀美之訴，呂秀美上訴後，經臺灣高等法院以111年度重上字第181號審理，兩造與呂秀美及黃麗卿於111年12月9日簽立系爭和解書，黃麗卿於112年2月14日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予原告。黃麗卿曾以系爭不動產於110年4月26日設定普通抵押權200萬元予被告（擔保債權種類及範圍：「110年4月22日金錢消費借貸」、擔保總金額：「200萬元」、債務清償日期：110年5月21日、違約金：「按每萬元每逾一日罰10元」），經臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）110年4月26日以建古字第9150號完成設定登記。黃麗卿又於111年8月12日設定最高限額抵押權260萬元予被告（擔保債權種類及範圍：「擔保債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、成對、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」、擔保債權確定期日：「民國111年11月9日」、遲延利息（率）：「依照各個契約所約定之清償日期及利率計算」、違約金：「依照各個契約所約訂之違約金計收標準計算」），經建成地政所111年8月12日以建古字第17110號完成設定登記。被告以系爭拍賣抵押物裁定向本院就系爭不動產聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理；被告又於113年2月21日以112年度司拍字第202號裁定、112年度司促字第29985號支付命令、112年司拍字第201號裁定、向本院聲請強制執行，經本院以113年度司執字第34738號、第34739號辦理；另黃麗卿於112年2月21日以本院112年度訴字第2021號確定判決及確定證明書向本院聲請併案執行，本院以113年度司執字第34737號辦理。本院於113年10月24日製作系爭分配表，定於113年11月15日實行分配。系爭分配表次序8為被告於系爭不動產設定之第1順位抵押權，債權原本記載200萬元，債權利息起迄日期記載為110年5月22日至113年5月3日，利率記載為日息0.1％，違約金215萬6,000元、被告之分配金額記載為145萬6,000元，分配比率記載為100％、次序9為被告在系爭不動產設定之第2順位抵押權，債權原本記載260萬元，債權利息起迄日期記載為111年11月10日至113年5月3日，利率記載為年16％，利息金額為61萬6,592元、違約金61萬6,592元、被告之分配金額記載為383萬3,184元，分配比率記載為67.8287％、不足額記載為123萬3,184元。次序4、5為上開次8、9之執行費，各為1萬6,000元及2萬800元等情，有系爭分配表、系爭和解書、112年度訴字第2021號判決（見本院卷第17至23、79至83、85至101頁）可佐，並經本院調取系爭執行事件卷、109年度重訴字第959號及111年度重上字第181號卷宗核閱無誤，堪信屬實。
四、本院得心證之理由：㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。原告主張系爭分配表次序8、9所載被告分配金額之債權不存在，應予剔除，參諸上開說明，即應由被告就系爭分配表次序
8、9表彰之債權即被告與黃麗卿間消費借貸關係存在等事實，負舉證之責。㈡被告抗辯原告應受系爭和解書第6條約定之拘束，不得提起本
件訴訟，且其與黃麗卿間確有消費借貸法律關係等語，並提出借據及匯款單為證（見本院卷第129至133頁頁）。經查：
⒈觀之系爭和解書第6條約定：「丙方（即呂秀美）、丁方（即
原告）均明確知悉系爭房地上有『登記次序1設定6,000,000元予權利人板信商業銀行股份有限公司』之最高限額抵押權、『登記次序2設定2,000,000元予權利人李新營』之普通抵押權、『登記次序3設定2,600,000元予權利人李新營之最高限額抵押權』，對上述抵押權及債權均無意見；若丙方、丁方未於簽訂本契約後之三個月內連帶給付4,700,000元買賣價金予甲方（即黃麗卿），致甲方未塗銷系爭系爭房地上『登記次序2設定2,000,000元予權利人李新營』之普通抵押權、『登記次序3設定2,600,000元予權利人李新營』之最高限額抵押權，導致系爭房地由乙方（即被告）聲請拍賣受償時，丙方、丁方對此亦均絕無異議。」（見本院卷第81頁），依上開約定之文義，原告於簽立系爭和解書時，已知悉被告於系爭不動產上設定系爭抵押權之事實，惟尚難認定原告有拋棄對分配表之異議權之意，是被告抗辯原告應受系爭和解書第6條約定之拘束，不得提起本件訴訟，自不足採。
⒉被告抗辯其有借款予黃麗卿，故在系爭不動產上設定系爭抵
押權等語，並提出以借據2紙（下分別稱200萬元借據、260萬元借據）、永豐銀行及郵局匯款單（見本院卷第129至134-4頁）為佐。惟查：
⑴證人黃麗卿到庭具結證稱：我們是夫妻，但財產是分的很清
楚的，有一天我娘家大哥打電話要向我借款，大哥是做六合彩的，他想跟我借款200萬元，後來我跟李新營說我哥哥要跟我借款，我要向李新營借款，因為我們夫妻財產分開，李新營也不要，但大哥很急，我就跟李新營說，不然我把我的房子做抵押可以嗎，就借款200萬元，在110年幾個月後，我大哥又再跟我要借款，連續借款3 次，一次100萬元，共300萬元，所以我又跟我先生借款等語（見本院卷第169頁）。
被告以110年4月26日永豐銀行匯款單、110年10月7日郵局匯款申請書、110年12月16日及111年2月16日永豐銀行匯款單，作為上開借據之借款金流。黃麗卿所有之聯邦銀行支票存款明細表，被告確有於上開日期分別將200萬元及3次1000萬元匯至黃麗卿聯邦銀行000000000000號帳戶內（見本院卷第189頁），惟匯款日期與上開借據借款期間及借據上記載當日親收足訖無訛等字句不符。又260萬元借據係於111年8月10日簽立，借款期間自111年8月10日至111年11月9日，除與上開各100萬元匯款單之日期不符，亦與匯款金額不符，自難認上開匯款金流，係被告基於111年8月10日消費借貸契約交付。參以證人黃麗卿雖證稱上開2紙借據為被告所寫，其只知道被告有匯款，其有去領錢，借據全權交給被告處理，其只負責簽名等語（見本院卷第171頁），然證人黃麗卿就200萬元及260萬元借款之清償期、利息、違約金約定之細節均表示不清楚，卻委由與自己利害衝突之被告全權處理，難符常情。況匯款原因多端，黃麗卿縱取得該款項，其亦有可能為贈與或其他法律關係，自難謂有金錢之交付，即認有消費借貸關係。證人黃麗卿為被告之配偶，立場難期公允，非無刻意偏袒之動機，是難以證人黃麗卿之證詞，即認被告與黃麗卿間就200萬元、260萬元有成立消費借貸關係。⑵證人黃麗卿證稱其係將錢領出來，等其大哥來拿現金，並不
是用匯款等語（見本院卷第174頁）。惟依聯邦銀行函覆資料可知，證人黃麗卿於1110年5月4日持票據號碼418415號、票面金額200萬元支票兌現，以現金方式領取，銀行記載資金用途為投資理財支出房地產投資、110年10月7日持票據號碼0000000、票面金額100萬元，存入證人黃麗卿之永豐銀行帳戶，於110年10月15日提領100萬元，並於資金來源/去向欄記載買房；又於110年12月13日持票據號碼0000000號、票面金額100萬元支票具兌現，款項於110年12月17日存入用永豐銀行帳戶，在於110年12月22日提領100萬元，並於資金來源/去向欄記載購屋款；112年2月15日票據號碼0000000號、票面金額106萬元支票兌現，款項於111年2月16日以票據存入永豐銀行帳戶，111年2月17日提領100萬元，並於資金來源/去向欄記載購屋款，有聯邦銀行114年5月9日聯業管（集）字第1141022626號函、永豐銀行114年6月9日函覆及交易明細可佐（見本院卷第223至234、277至286頁），與證人黃麗卿上開證述係提領現金借款予其大哥一情不符，況其未提出其確有借款予大哥之證明。
⑶再觀200萬元借據未約定利息，就違約金約定為新臺幣每萬元
借款每逾1日罰款新臺幣10元整、260萬元借據利息則約定為年利率20％、違約金為新臺幣每萬元借款每逾1日罰款新臺幣10元整，上開借據違約金約定相當於年息36％，已超過民法第205條規定之法定上限，佐以被告提出借款60萬元予原告之借據2紙，借款利息均約定為年利率12％（見本院卷第217至218頁），若如證人黃麗卿證稱係其為了大哥向被告借款，黃麗卿作為實際借款名義人，與被告有夫妻關係，被告卻向證人黃麗卿收取超過第三人原告之高額利息及違約金，顯有悖於常情。
⑷綜上，被告抗辯有借款予黃麗卿並設定系爭抵押權等節，尚難認可採。
⒊系爭和解書第5條約定：「於丙方、丁方連帶給付4,700,000
元買賣價金與甲方時，甲方應於二星期內塗銷系爭房地他項權利部登記『次序2設定2,000,000元予權利人李新營』之普通抵押權，以及塗銷系爭房地他項權利部登記『次序3設定2,600,000元予權利人李新營』之最高限額抵押權（塗銷上開抵押權之作業時間均視地政士及地政事務所而定），上述委託地政士辦理塗銷、過戶之費用、系爭房地土地增值稅相關規費等，均由丙方、丁方連帶負擔，甲方須提供相關收據或證明予丙方、丁方，丙方、丁方並應於甲方提出相關收據或證明後，給付甲方該費用。」（見本院卷第81頁）由上開約定可知，原告與呂秀美若清償470萬元後，黃麗卿即須於2週內塗銷系爭抵銷權，是以，若被告與黃麗卿間確有200萬元及260萬元消費借貸關係存在，於黃麗卿未清償上開債務前，被告應無塗銷系爭抵押權設定之理，被告卻未要求黃麗卿清償上開債務，反同意黃麗卿於收受到原告之470萬元款項後即願意塗銷系爭抵押權，足見系爭抵押權設定與被告與黃麗卿間之債權債務關係無關。況被告於110年4月26日、111年8月12日設定系爭抵押權時，呂秀美早已於109年間向黃麗卿提起系爭不動產所有移轉登記事件，且直至111年12月9日於上開事件上訴審理期間，始簽立系爭和解書，於系爭不動產所有權歸屬不明之情形下，被告卻於系爭不動產上設定系爭抵押權，顯不符常情。是原告主張被告與黃麗卿間抵押權設定非擔保被告與黃麗卿之消費借貸法律關等情，應屬有據。
㈢從而，被告無從證明其與黃麗卿間有消費借貸法律關係存在
，亦未證明系爭抵押權所擔保債權為上開消費借貸關係，是原告主張系爭分配表次序4、5執行費、次序8第1順位抵押權、次序9第2順位抵押權部分，應予剔除，應屬有據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定請求：系爭分配表次序4所列被告之被告之執行費新臺幣1萬6,000元、次序5所列被告之執行費權新臺幣2萬800元、次序8被告抵押權債權200萬元及違約金215萬6,000元、次序9被告抵押權債權260萬元、利息債權61萬6,592元、違約金債權61萬6,592元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 顏莉妹