臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第1227號原 告 德恩建設股份有限公司法定代理人 洪志銘訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師朱敬文律師被 告 曾煥耀訴訟代理人 林世昌律師複 代理人 陳姝蓉律師上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國115年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國103年11月8日就新北市○○區○○段000地號等14筆土
地都市更新合作開發案（建案名：台灣科技公園，下稱系爭合建案）簽訂「都市更新合作開發契約書」（下稱系爭契約），約定由被告提供其所有新北市○○區○○段000地號土地（面積：3,006.43㎡，該土地於108年間與同區段339地號土地合併為339地號土地1筆，面積變更為3,006.46㎡，下稱系爭土地）及地上全部建物、定著物，並委由伊擔任系爭合建案實施者、起造人，雙方共同以都市更新協議合建方式興建廠辦大樓。嗣因被告認為更新後新大樓建物分配方式不公，兩造又於106年8月18日簽署「都市更新合作開發契約書補充暨修正條文協議書」（下稱系爭協議書），將系爭契約第3條原定被告可得分配之建物比例，由「基準容積60％、容積移轉20％、都更獎勵、容積20％、車位36個」修正為「基準容積、容積移轉、都更獎勵等各項面積，被告均分配47.5％，車位則增加為45個車位」。而系爭合建案於113年第1季興建完成並辦理建物保存登記、驗屋手續完畢，伊先後共為被告代墊新臺幣（下同）5,156萬5,627元費用，惟被告迄今仍有938萬3,999元未對伊清償，茲說明如下：
⒈土地增值稅851萬3,392元：依系爭契約第7條第2項第1、2款
約定，被告於系爭合建案申請使用執照前經伊通知，須將系爭土地應過戶予伊之部分辦理移轉過戶，並負擔因此產生之土地增值稅，但伊就系爭土地點交後至過戶完成前之期間，須依分得土地持分比例，補貼被告該時期之土地增值稅。而被告係於103年12月29日將系爭土地點交予伊，於被告選配建物後，經計算其選配建物之土地占比為49.052％，故被告須將系爭土地持分比例50.948％（即1531.73㎡）辦理移轉過戶予伊。被告於112年12月22日送件辦理移轉過戶，經新北市政府稅捐稽徵處中和分處核定應納土地增值稅2,947萬7,775元，該費用已由伊先行繳納。依上開約定，扣除伊應補貼被告之土地增值稅103萬8,807元【計算式：104年1月至112年12月之土地增值稅203萬8,957元×50.948％＝103萬8,807元】，被告實際應負擔之土地增值稅額為2,843萬8,968元，惟被告迄今僅返還伊1,992萬5,576元，尚有差額851萬3,392元未付，故被告就該差額款項顯係無法律上之原因而受有利益，應予以返還。
⒉公寓大廈基金分攤金額87萬0,607元：依系爭契約第11條第3
項之約定，兩造就系爭合建案應依公寓大廈管理條例之規定，以起造人身分各自按分屋比例負擔公共基金。而伊就系爭合建案已先行提列627萬8,487元設置公寓大廈公共基金，依上開約定，其中87萬0,607元【計算式：627萬8,487元×系爭土地面積占系爭合建案總土地面積比例28.269％×被告選配建物之土地占比49.052％＝87萬0,607元】應由被告負擔，惟被告迄今均未給付伊該款項，自屬受有不當利益。
㈡爰依民法第179條之規定，求為判決：⒈被告應給付伊938萬3,
999元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％加計之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約第7條第2項第2、3款約定，原告就其分得系爭土
地持分比例50.948％部分，應補貼伊土地點交後至過戶完成前之土地增值稅，且就伊原持分土地面積超過40％部分過戶予原告時，就該超過部分所產生之土地增值稅，亦應由原告全部補貼。而依財政部稅務入口網之線上稅務試算結果，該
50.948％土地於103年12月點交起至112年12月過戶所生之土地增值稅為745萬1,943元，扣除都更減徵稅額40％、扣減增繳稅額5％後，該50.948％土地自103年12月起至112年12月之土地增值稅應繳稅額為409萬8,569元【計算式：745萬1,943元－298萬0,777元－37萬2,597元＝409萬8,569元】，此為原告依系爭契約第7條第2項第2款約定應補貼伊之土地增值稅額；又上開50.948％土地於103年12月前之土地增值稅為2,537萬9,206元【計算式：2,947萬7,775元－409萬8,569元＝2,537萬9,206元】，該部分過戶予原告之土地面積已超過伊原所有土地面積40％，故就超過40％部分之土地增值稅即545萬3,630元【計算式：2,537萬9,206元×（50.948－40）∕50.948＝545萬3,630元，元以下4捨5入】，依系爭契約第7條第2項第3款約定，應由原告全額補貼。故以新北市政府稅捐稽徵處中和分處核定之應繳稅額2,947萬7,775元扣除原告應補貼之上開兩筆稅款後，伊應負擔之土地增值稅為1,992萬5,576元【計算式：2,947萬7,775元－409萬8,569元－545萬3,630元＝1,992萬5,576元】，伊已如數給付原告，是原告主張伊尚有土地增值稅代墊款851萬3,392元未予返還云云，顯屬無據。
㈡又系爭協議書固將系爭契約第10條第1項第2款修訂為：「甲
方（即被告）完成本案房屋、車位選配並簽署『不動產找補契約書』及本約其他相關約定之程序後，經乙方（即原告）書面通知送達之日起算10日內，甲方須無條件配合辦理其分得房屋部分之起造人變更為甲方名義及再依本案建物信託契約約定將起造人信託登記於本案建物信託人（甲方需同時簽署完成前述變更起造人及起造人信託之全部文件），…」，然伊於112年8月15日簽署不動產找補契約書後，原告遲未以書面通知伊辦理變更起造人程序，甚至在未告知伊之情況下，逕自於112年11月間請領使用執照及辦理建物所有權第一次登記。是以，伊就系爭合建案分得之房屋未曾擔任過起造人，此乃屬可歸責於原告所致，而系爭契約第11條第3項約定係以兩造均為新大樓之起造人時，始有分擔公寓大廈基金之義務，伊既未享受到起造人之權利，自無須依公寓大廈管理條例第18條規定負擔起造人之義務，亦無庸與原告一同分擔公寓大廈基金，是原告主張伊應分擔公寓大廈基金87萬0,607元云云，自屬無理。
㈢況且，依系爭契約第3條第4項約定之分配方式，伊分得之新
大樓專有部分應具有完全之權能，並不包括專有約定共用部分，亦不包括專有需提供公眾通行之限制部分，然原告及其法定代理人洪志銘明知上開約定內容，卻仍於申請本件建造執照時，自行將一樓A1至A7戶之部分專有面積逕自設計規劃為「約定共用」，作為外廊使用，復於伊選配一樓A5戶當時，故意不告知該一樓A5戶之外廊通道雖登記為專有部分，但已遭原告規劃為受建築法規限制而須「永久提供社區外不特定民眾使用，不得約定為專用，亦不得變更」，致伊誤信專有部分具有使用上之獨立性而選配一樓A5戶，造成伊分配後就一樓A5戶外廊部分之面積（含公設面積，合計約72.63坪）無法獨立為使用收益，而受有該面積價值3,303萬9,387元【計算式：72.63坪×45.49萬元/坪＝3,303萬9,387元】之損害。而原告及其法定代理人上開所為，不僅構成契約上之不完全給付，亦屬以詐欺不法侵害伊之權利，伊得擇一依民法第398條準用第354條第1項、第359條及第179條規定，依物之瑕疵擔保規定主張減少價金並請求返還該差額，或依同法第360條請求不履行之損害賠償；或依民法第398條準用民法第349條、第353條、第227條第1項及第226條第1項請求權利瑕疵之損害賠償；或依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第28條及公司法第23條第2項等規定，請求原告及其法定代理人洪志銘連帶賠償伊之上開損害，伊並以此對原告之債權為抵銷抗辯，經抵銷後，原告對伊已無債權得為請求，自應駁回其訴等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第271-273頁）：㈠兩造於103年11月8日就系爭合建案簽訂系爭契約，約定由被
告提供其所有之系爭土地及地上全部建物、定著物，並委由原告擔任系爭合建案實施者、起造人，雙方共同以都市更新協議合建方式興建廠辦大樓。
㈡被告於103年12月29日將系爭土地點交予原告（至於是否另有於108年8月16日再次點交原告，兩造尚有爭執）。
㈢兩造於106年8月18日簽署系爭協議書。
㈣被告於108年7月23日以光碟片儲存電子檔的形式簽收系爭合
建案的建築設計圖說、平面配置圖、面積計算表以及樓層概要（見本院卷㈡第309頁）。光碟外觀與開啟後顯示之資料與檔案夾名稱如被證33照片（見本院卷㈡第387-393頁）所示。
㈤前開光碟片包含原證44所示圖面（見本院卷㈡313頁）以及被證34所示面積計算表（見本院卷㈡第395-396頁）。
㈥原告於108年9月9日寄發108年9月9日（108）德恩字第108090
9001號函予被告，要求被告選配房屋及車位（見本院卷㈡第287頁），嗣被告於108年9月20日提出「房屋、車位選配確認書」，確認選配一樓戶別A5（本件發生外廊登記爭執者，下稱系爭1FA5房屋）以及其他二樓以上戶別與車位（見本院卷㈡第325-327頁）。
㈦被告於112年12月間將系爭土地持分比例50.948％（面積為153
1.73㎡）之所有權移轉過戶予原告，該次過戶經新北市政府稅捐稽徵處中和分處核定應繳納土地增值稅2,947萬7,775元。
㈧被告就上開不爭執事實㈦所列產權過戶所生之土地增值稅，已給付原告1,992萬5,576元。
㈨系爭合建案之公寓大廈公共基金總額為627萬8,487元，均已由原告向市府提繳。
㈩系爭合建案興建完成後，被告分得之房屋包含系爭1FA5房屋。
被告出租系爭1FA5房屋之廣告資訊記載：「權狀坪數：256.22坪」、「出租坪數：256.22坪」（見本院卷㈡第129頁）。
四、兩造爭點及本院之判斷：原告主張被告尚積欠其先墊付之土地增值稅851萬3,392元、公寓大廈基金分攤金額87萬0,607元應返還等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠被告就上開不爭執事項㈦之土地增值稅，實際應負擔之金額為何？原告依民法第179條規定請求被告返還土地增值稅代墊款851萬3,392元，有無理由？㈡上開不爭執事項㈨之公共基金，被告是否須依系爭契約第11條第3項約定負擔其中之87萬0,607元？原告依民法第179條規定請求被告返還該公共基金代墊款，有無理由？㈢被告以其對原告有3,303萬9,387元之債權主張與原告之請求為抵銷，是否有據？茲分述如下：
㈠被告應負擔之土地增值稅金額為何，是否尚有應返還原告之金額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是本件原告就已經先行墊付給稅務機關的土地增值稅可否請求被告返還，應視兩造契約有關稅務負擔之約定，究竟多少應由被告負擔而定。查，有關土地增值稅之負擔，系爭契約第7條第2項第1款約定：「甲乙雙方同意於本案新大樓申請使用執照前經乙方通知後，依其所有全部土地（348地號）之房地持分，甲方（按，即被告，下同）將應過戶予乙方（按，即原告，下同）之土地過戶予乙方，倘發生土地增值稅，應由納稅義務人負擔。」、第2款約定：「土地點交前土地增值總額產生之增值稅由甲方負擔，惟土地全部點交予乙方後、過戶完成前，乙方須依分得土地持分比例補貼甲方該時期土地現值增值金額部分所產生之土地增值稅。」、第3款約定：「因本約第三條，第一項，第一款，第2目、第3目容積移轉、都更獎勵分配方式不同於法定容積地主60％、建商40％之分配，於前款選屋完、過戶土地時，甲方原持分土地面積超過40％部分過戶予乙方時，該超出部分所產生之土地增值稅由乙方全部補貼予甲方。」（見本院卷㈠第28、29頁）。前揭條款第1款固約定應負擔土地增值稅者為法定納稅義務人，於本件情形為系爭土地原所有人即被告（見新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書，本院卷㈠第217至221頁）；惟原告應在符合第2款、第3款的情形發生時補貼被告，故被告實際應負擔之土地增值稅金額應扣減此兩項補貼金額，兩造就被告應負擔土地增值稅金額之爭執，即是在第2款之補貼應如何計算、本件是否仍應依照第3款補貼有爭執。
⒉系爭契約第7條第2項第2款約定之補貼應如何計算：
⑴土地增值稅之計算邏輯：按土地增值稅若先不考慮漲價達100
％以上（即累進稅率達第2級以上）以及長期持有可以減徵的情形，僅用最簡單的算式理解，其應徵稅額=土地漲價總數額【超過原規定地價或前次移轉時申報現值 (按臺灣地區消費者物價總指數調整後)未達百分之一百者】 × 稅率 (20%)。又計算本件土地增值稅補貼款，需要先計算系爭契約第7條第2項第2款所定期間—土地全部點交予乙方後、過戶完成前—的「應徵稅額」，但土地點交日並未實際發生土地所有權移轉，不會有經主管機關新北市政府稅捐稽徵處核定此期間稅額，所以兩造計算與試算時均是使用財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」網頁輔助計算稅額（見本院卷㈠第227頁、第385至387頁，卷㈡第239、241、243、251至273頁），合先敘明。而前開網頁如附表三所示，試算時需要填入：①前次移轉年期（年份與月份）、②土地公告現值（本次移轉當年的公告現值）、③原規定地價或前次移轉現值、④（以核稅前一個月份為基期，前次移轉年期的）消費者物價總指數、⑤土地宗地面積、⑥土地類型、⑦移轉或設典範圍等資料。
⑵兩造計算的差異：原告主張系爭契約第7條第2項第2款約定之
補貼款之計算式應如附表一與附表一之2所示，亦即，使用財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」計算時使用下列數值為基準：①前次移轉年期（年份與月份）為104年1月、②土地公告現值以過戶當年即112年（本次移轉當年的公告現值）為11萬6,000元/平方公尺、③前次移轉現值即104年公告現值為9萬0,900元/平方公尺（見系爭土地歷年公告現值表，卷㈠第391頁）、④112年11月為基期的104年1月消費者物價總指數為114.3％（見以民國112年11月為基期之各年月消費者物價總指數—稅務專用表格，卷㈠第389頁，卷㈡第245頁）、⑤土地宗地面積為1萬0,634.82平方公尺、⑥土地類型為都市土地、⑦移轉或設典範圍為分子144,030,000、分母1,000,000,000（見本院卷㈠第227頁），計算得出稅額為370萬7,192元後，要再減去40％都更減徵稅額即148萬2,876元、5％扣減增繳稅額即18萬5,359元，得出應繳稅額為203萬8,957元【計算式：370萬7,192元－148萬2,876元－18萬5,359元＝203萬8,957元】。原告並主張前開金額要再乘以被告所有土地面積中過戶給原告的土地面積比例即50.948％，方為系爭契約第7條第2項第2款約定之補貼金額，此金額為103萬8,807元【計算式：203萬8,957元×50.948％≒103萬8,807元】。被告抗辯之計算數值與計算方式與原告不同之處有二：其一、使用財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」網頁計算時，①前次移轉年期（年份與月份）要依照系爭土地點交日103年12月29日填載為103年12月，因為此項年期的變化，③前次移轉現值應配合改為103年公告現值即8萬1,200元/平方公尺、④112年11月為基期的消費者物價總指數須改為103年12月之指數為1
12.9％，其餘計算數值相同，如附表三所示，計算得出稅額為745萬1,943元。其二、前開稅額同樣再減去40％都更減徵稅額即298萬0,777元、5％扣減增繳稅額即37萬2,597元，得出應繳稅額為409萬8,569元【計算式：745萬1,943元－298萬0,777元－37萬2,597元＝409萬8,569元】，被告抗辯此金額即為原告依系爭契約第7條第2項第2款約定應補貼金額，毋須再乘以50.948％的移轉面積比例，原因為使用財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」計算稅額時已經於「⑦移轉或設典範圍」輸入被告移轉給原告的土地面積所佔權利範圍的比例（見本院卷㈡第20頁），故毋庸重複乘以50.948％的比例。
⑶查，兩造不爭執被告是於103年12月29日將系爭土地點交予原
告（不爭執之事實第㈡點），於計算稅額時，「①前次移轉年期（年份與月份）」、「③前次移轉現值」、「④112年11月為基期的消費者物價總指數」自應以103年12月為基準使用相對應的數值作計算。原告稱：「改用104年1月1日計算，而不用103年12月29日是為了計算上的方便，用完整的年度計算。103年12月29日距離104年1月1日只相差2天。」云云（見本院卷㈡第19頁），並無依據，無可採取。又108年合併後被告所有之系爭土地權利範圍為28,270/100,000，面積3,
006.46元平方公尺，112年12月移轉給原告之面積為1,531.73平方公尺，「50.948％」即是以前者面積為分母，後者面積為分子所得比例（如附表一之2的A大欄所示）。惟以合併後新北市○○區○○段000地號土地全部面積1萬0,634.82平方公尺作為分母來看，被告移轉給原告的土地面積，屬於該土地權利範圍144,030,000/1,000,000,000（如附表一之2的B大欄與C大欄的「移轉持分」欄位所示）的部分。由前揭權利範圍的分析可知，於使用財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」計算稅額於「⑦移轉或設典範圍」填載分子144,030,000、分母1,000,000,000後，已經使計算範圍僅針對原告分得土地持分比例內計算稅額，自毋須重複乘以50.948％的比例。綜上，系爭契約第7條第2項第2款約定之補貼金額計算方式以被告所述為合理且符合契約約定，原告應依該條款補貼被告之金額為409萬8,569元。
⒊原告是否仍應該依照系爭契約第7條第2項第3款約定補貼被告：
⑴原告拒絕依照系爭契約第7條第2項第3款約定計算補貼給被告
之理由為其主張系爭契約第3條第1項第1款原約定：「更新後新大樓甲方（即被告）提供其全部所有土地（348地號，面積3006.43㎡）之分配方式：㈠甲方提供其全部所有土地（348地號）分配新大樓之房屋計算方式如下：⒈基準容積甲方分配之銷售坪比例：60.00％，即分配1776.15銷售坪。⒉容積移轉由乙方（即原告）負擔公設用地成本，增加之銷售坪乙方分得其中80％、甲方分得20％銷售坪，即甲方分配236.82銷售坪。⒊都更獎勵增加之銷售坪乙方分得其中80％、甲方分得20％銷售坪，即甲方分配177.61銷售坪。⒋預估總計可分配銷售坪2,190.58坪，如銷坪係數有增減，甲方分得坪數需依上述計算式調整。」。俟簽訂系爭協議書後，修訂第3條第1項第1款為：「甲方提供其所有348地號全部土地（面積3006.43㎡），更新後新大樓得分配：㈠房屋部分分配方式如下：⒈348地號基準容積甲方分配之銷售坪比例：47.50％。⒉348地號容積移轉增加之銷售坪，甲方分配比例：47.50％。⒊348地號都更獎勵增加之銷售坪，甲方分配比例：47.50％。⒋總計可分配銷售坪：上述⒈⒉⒊依比例計算後之總和。」。亦即在兩造簽訂系爭協議書變更分配比例後，被告可獲分配容積移轉與都更獎勵等比例均從20％提升至47.5％，被告已因此額外獲得超過1億元以上的利益，雙方關於容積分配比例的約定前後已大不相同。系爭契約第7條第2項第3款補貼適用的前提，必須是以兩造原定的分配比例即「容積移轉、都更獎勵分配比例地主只能分配20％」，地主才能享增值稅補貼優待，分配比例已經變更的情況下，系爭契約原約定的第7條第2項第3款自已無適用的餘地，否則無異等同於「一條牛剝二次皮」的情形等語。
⑵然查，系爭契約第7條第2項第3款僅約定：「因本約第三條，
第一項，第一款，第2目、第3目容積移轉、都更獎勵分配方式不同於法定容積地主60％、建商40％之分配，於前款選屋完、過戶土地時，甲方原持分土地面積超過40％部分過戶予乙方時，該超出部分所產生之土地增值稅由乙方全部補貼予甲方。」，並未約定僅在地主只能分配20％方為補貼。且查，兩造簽署系爭協議書於修訂第3條第1項第1款的同時，並未刪除或修改系爭契約第7條第2項第3款之約定，難認兩造有約定修改容積移轉、都更獎勵分配比例後免除前開土地增值稅補貼的意思。準此，揆諸本件被告所獲容積移轉、都更獎勵分配比例僅47.5％，未達60％，且被告就原持分土地面積移轉50.948％給原告已如前述，超過了40％，原告就該超過部分應全部補貼被告。原告就被告此項補貼金額之計算方式與數值並未提出爭執，應認被告所為計算之補貼金額即545萬3,630元為可採，原告尚應依系爭契約第7條第2項第3款補貼被告545萬3,630元之土地增值稅。
⒋綜上，新北市政府稅捐稽徵處中和分處核定應繳納土地增值
稅2,947萬7,775元扣除依系爭契約第7條第2項第2款、第3款原告應該補貼被告金額後，為1,992萬5,576元【計算式：2,947萬7,775元－409萬8,569元－545萬3,630元＝1,992萬5,576元】，即為被告應負擔土地增值稅金額。又被告已經給付原告前開金額之土地增值稅乙節，為兩造所不爭執（不爭執之事實第㈧點），是原告已無賸餘代墊之土地增值稅金額得請求被告返還。㈡上開不爭執事項㈨之公共基金，被告是否須依系爭契約第11條第3項約定負擔其中之87萬0,607元：
⒈系爭契約第10條第1項第2款約定：「依本約相關條文約定，本案相關所有權人產權異動登記時序如下：…㈡甲方分得房屋於申請使用執照前，經乙方通知，甲乙雙方須協同辦理變更起造人為甲方名義。變更起造人後，仍需配合辦理起造人信託管理。」、第11條第3項約定：「甲乙雙方應依公寓大廈管理辦法規定以起造人身分依分屋比例各自負擔公共基金，經乙方通知七個工作日內交付乙方，再由乙方統一提撥至市府公庫，俟新大樓管委會成立後設立專戶向市政府申請撥付。」。系爭協議書增列第5條第3項為：「本案之建物信託於變更起造人時同時辦理，甲方需於收到乙方書面通知後十日內配合辦理簽署（包括變更起造人之相關作業程序），甲方逾期未完成變更起造人、建物信託簽署，視同甲方違約並放棄本案建物信託之權利，俟後如乙方因此未辦理起造人變更、建物信託等相關作業，甲方不得視為乙方違約。」（原契約條文第3至5項依序後推）、修訂第7條第4項為：「…（同原合約）…稅費繳納通知書後五日內主動以書面雙掛號通知交付乙方核算雙方各自負擔金額，並於書面雙掛號寄達後第十個工作日向乙方領款、簽收概算之補貼金額，甲方須於完稅後五日內配合乙方財務作業簽立領據交付乙方，若有差額或甲方當年度未通知、未領款，雙方同意於交屋時一併結算。」、修訂第10條第1項第2、3款為：「㈡甲方完成本案房屋、車位選配並簽署『不動產找補契約書』及本約其他相關約定之程序後，經乙方書面通知送達之日起算十日內，甲方須無條件配合辦理其分得房屋部分之起造人變更為甲方名義及再依本案建物信託契約約定將起造人信託登記於本案建物信託受託人（甲方需同時簽署完成前述變更起造人及起造人信託之全部文件），甲方同意起造人變更後如需起造人用印，經乙方書面通知送達之日起算五日內，甲方須無條件至乙方指定地點（限大台北地區）完成文件用印，如有延誤導致影響本案進程任一環節皆屬甲方責任。㈢本案新建工程之結構體完成前，甲方應將乙方分配房屋後應有之土地持分辦理過戶予乙方，乙方得以指示申請本案土地信託機構逕為辦理過戶事宜，甲方不得異議。」。
⒉依系爭契約第11條第3項約定，是有「起造人身分」之人方應
依照分屋比例負擔公寓大廈公共基金，而被告始終沒有經變更而成為起造人，亦即被告未曾有起造人身分乙節，兩造並不爭執（見本院卷㈢第273頁）。惟原告主張，依系爭契約第10條第1項第2款約定，被告本應依其通知協同辦理變更起造人為被告名義之程序，然109年11月間其發函檢附「不動產選配找補契約書」與「變更起造人申請書」給被告，請被告配合簽署辦理，並多次函催，被告均未配合。從而，有關本案「起造人名義未辦理變更」乙事，完全係可歸責於被告之拒絕配合辦理所致，依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，應認為系爭契約第10條第1項第2款的約定已視為「變更被告為起造人」之條件已成就，故被告自應償還原告代墊的87萬0,607元等語。被告則抗辯稱：系爭協議書雖將系爭契約第10條第1項第2款原訂內容修正為：
於伊完成房屋、車位選配並簽署「不動產找補契約書」後，經原告書面通知送達之日起算10日內，伊須無條件配合辦理分得房屋部分之起造人變更為被告名義。但因原告109年11月4日提供之不動產找補契約書（原證9），其中第7條至第10條、第13條已增列或變更系爭契約及系爭協議書之內容，其在未與被告溝通協調取得共識之情況下逕行提出上開找補契約書，被告本有拒絕簽署之權利；且當時變更都市更新事業計畫尚未核定，原告並未提供上開找補契約書第1條之附件及附圖、亦未說明第4條所載各樓層單價評估依據，被告無從確認找補計算之內容，自無法簽署上開找補契約書。被告嗣後已經於112年8月15日簽署被證6之不動產選配找補契約書，但原告此後遲未以書面通知伊辦理變更起造人程序，甚至在未告知伊之情況下，逕自於112年11月間請領使用執照及辦理建物所有權第一次登記。是被告於過程中就分得房屋均未擔任過起造人，且此係屬可歸責於原告之原因所致等語。
⒊查，系爭協議書已修訂第10條第1項第2、3款為：「㈡甲方完
成本案房屋、車位選配並簽署『不動產找補契約書』及本約其他相關約定之程序後，經乙方書面通知送達之日起算十日內，甲方須無條件配合辦理其分得房屋部分之起造人變更為甲方名義及再依本案建物信託契約約定將起造人信託登記於本案建物信託受託人（甲方需同時簽署完成前述變更起造人及起造人信託之全部文件），甲方同意起造人變更後如需起造人用印，經乙方書面通知送達之日起算五日內，甲方須無條件至乙方指定地點（限大台北地區）完成文件用印，如有延誤導致影響本案進程任一環節皆屬甲方責任。㈢本案新建工程之結構體完成前，甲方應將乙方分配房屋後應有之土地持分辦理過戶予乙方，乙方得以指示申請本案土地信託機構逕為辦理過戶事宜，甲方不得異議。」（見本院卷㈠第62至64頁），是被告於完成房屋、車位選配，並且完成簽署「不動產找補契約書」後，方有依照原告通知配合辦理起造人變更名義的義務。而「不動產找補契約書」既然為契約，自需要兩造達成合意方能簽署，並無原告於109年11月間提出第一版「不動產選配找補契約書」被告即應簽署之理。是以，原告自109年11月起已經檢附「不動產選配找補契約書」、「變更起造人申請書」以及相關文件給被告請被告配合簽署辦理，都遭被告拒絕等情，固有兩造往來函文在卷可稽（見本院卷㈢第147至192頁），然被告因不認同原告提出之「不動產找補契約書」而拒絕簽署，進而未辦理後續起造人名義變更程序，自非不正當之行為。且查，被告已於112年8月15日簽署被證6之不動產選配找補契約書（見本院卷㈠第271至278頁），然此日後未見原告有書面通知被告配合辦理起造人變更程序。本件被告未完成起造人名義變更程序成為起造人係有正當理由，要與民法第101條第1項所定情形不同，無從適用其效果逕視為被告已經為起造人，原告自亦無從依系爭契約第11條第3項要求被告依照分屋比例負擔公寓大廈公共基金。
⒋承上，被告本無依系爭契約第11條第3項依照分屋比例負擔公
寓大廈公共基金之義務，原告依民法第179條規定請求被告返還87萬0,607元，核屬無據。
五、綜上所述，原告主張自己先行為被告墊付土地增值稅與公寓大廈公共基金，其中尚有被告依系爭契約、系爭協議書應分擔的土地增值稅851萬3,392元、公寓大廈公共基金87萬0,607元未返還原告云云，與前揭契約文件約定不合，為不足取；被告抗辯，其已經繳足應分擔的土地增值稅1,992萬5,576元給原告，就公寓大廈公共基金則毋須分擔等語，為可採信。從而，原告依民法第179條請求被告給付938萬3,999元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
民事第六庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
書記官 楊婉渝附表一：原告主張系爭契約第7條第2項第2款補貼款之計算附表一之2：原告主張系爭契約第7條第2項第2款補貼款之計算（添加各欄位數值間計算式說明）附表二：原告改以103年12月為點交日為前次移轉日之基準計算系爭契約第7條第2項第2款補貼款（與被告計算方式之差異在最後是否有乘以50.948％）附表三：以財政部稅務入口網站「土地增值稅試算」並設定103年12月為點交日為前次移轉日之基準計算移轉給原告部分的系爭土地的土地增值稅