臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第305號原 告 昇陽建設企業股份有限公司法定代理人 麥寛成訴訟代理人 彭意森律師被 告即反訴原告 陳重誠（陳永風之承受訴訟人）訴訟代理人 陳育華被 告 陳吉發
陳石定（陳平之繼承人）
陳清香（陳平之繼承人）
余陳麗安（陳平之繼承人）
陳佳陽（陳平之繼承人）
陳建國（陳平之繼承人）上 一 人訴訟代理人 陳愛月被 告 陳玉蘭（陳平之繼承人）
陳淑芳（陳平之繼承人）
陳淑紅（陳平之繼承人）
陳秋月
陳里見
陳愷娣（陳正一之繼承人）
陳豐文（陳正一之繼承人）
陳愷倫（陳正一之繼承人）
陳國欣（陳正一之繼承人）
陳廖滿（陳正一之繼承人）
陳益來
陳豐祿
陳國燦陳美菊
陳美仁上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳重誠應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號建物如附表編號一「占用土地情形」欄所示部分拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、同段七四０地號土地、同地段七四一地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號建物如附表編號二「占用土地情形」欄所示部分拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁應將示坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、同段七三三地號土地、同地段七三四地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物如附表編號三「占用土地情形」欄所示部分拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳仟壹佰壹拾捌萬捌仟元為被告陳重誠供擔保後，得假執行。但被告陳重誠如以新臺幣陸仟參佰伍拾陸萬參仟伍佰捌拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹仟零壹拾陸萬柒仟元為被告陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅供擔保後，得假執行。但被告陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅如以新臺幣參仟零伍拾萬零參佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳仟貳佰肆拾柒萬玖仟元為被告陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁供擔保後，得假執行。但被告陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁如以新臺幣陸仟柒佰肆拾參萬肆仟貳佰肆拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條及第263條第1項前段分別定有明文。第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。經查，原告起訴時原以陳永風、陳永富、鄭玉霞、陳愛月、陳吉發、張惠卿、洪子棱、陳龍泉、張正雄為被告，依民法第767條第1項、第821條規定請求被告返還遭渠等所占用臺北市○○區○○段○○段000○000○000○00000○000○000地號土地（以下以各地號土地分稱，合稱系爭土地）。嗣於民國113年4月25日具狀撤回對陳永風、陳愛月、張惠卿、張正雄之起訴，追加陳有志、陳平、陳秋月、陳里見、陳正一、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁、洪晉德為被告（見本院卷㈠第85頁至第89頁）；又於113年6月14日具狀撤回對起訴前已死亡之陳有志、陳平、陳正一之訴訟，追加陳有志之繼承人陳永風、陳平之繼承人陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅、陳正一之繼承人陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣為被告（見本院卷㈡第17頁至第25頁）；復分別於113年10月14日、113年12月3日具狀撤回對陳永富、陳龍泉之起訴（見本院卷㈡第203頁至第206頁、第315頁）；再於114年2月21日撤回對鄭玉霞之起訴（見本院卷㈡第530頁）；另於言詞辯論終結後具狀撤回對被告洪晉德、洪子棱之訴（見本院卷㈢第129頁）。又原告訴之聲明迭經追加、撤回，並經本院履勘複丈測量後，最終於114年1月14日確認為：「㈠被告陳重誠應將坐落在732地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0號房屋（下稱系爭1號房屋），如臺北市大安地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A、面積117.06平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。㈡被告陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅應共同將坐落在
732、740、741地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00○0號房屋（下稱系爭11之1號房屋），如附圖所示編號D1(面積22.75平方公尺)、D2(面積29.06平方公尺)、D3(面積4.36平方公尺)，合計面積56.17平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。㈢被告陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁應共同將坐落在
732、733、734地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭11號房屋），如附圖所示編號E1(面積6.14平方公尺)、E2(面積29.77平方公尺)、E3(面積87.80平方公尺)，合計面積123.71之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。」（見本院卷㈡第416頁至第417頁）。經核前述原告撤回部分，因陳愛月、張惠卿、張正雄、陳永富尚未為本案言詞辯論，陳龍泉則未於原告具狀撤回對其之起訴後之十日內提出異議，鄭玉霞、洪晉德、洪子棱亦分別表示同意原告撤回其訴（見本院卷㈡第530頁、本院卷㈢第139頁），揆諸前開規定，此部分訴訟已生撤回之效力。
其餘訴之變更，係本於系爭土地遭系爭1號、11之1號、11號房屋無權占用之同一基礎事實，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭規定，應予准許。另確定請求拆除地上物及返還土地之範圍係屬依據土地複丈成果圖之面積測量結果補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，此部分更正亦屬合法。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查被告陳永風於訴訟繫屬中之113年5月25日死亡，其所遺之系爭241巷1號房屋，全體繼承人協議由繼承人陳重誠繼承，此有戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書附卷可稽，並據陳重誠於114年2月4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第503頁至第515頁），經核與前開規定相符，應予准許。
三、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查本件原告以被告所有之房屋無權占用系爭土地，請求被告拆屋還地，被告陳重誠則依民法第769條、第770條第772條及第832條規定主張時效取得地上權，提起反訴請求確認其對原告有地上權登記請求權存在及命原告容忍其辦理地上權登記。經核本件反訴、本訴之標的法律關係及其防禦方法，均與被告陳重誠是否有權利占有系爭土地有關，二者間有牽連關係，審判資料有其共通性，得利用同一訴訟程序一併審理裁判，是被告陳重誠提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。
四、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查反訴原告主張對於反訴被告共有之732地號土地如附表編號1所示占用位置及面積範圍有地上權登記請求權存在，為反訴被告否認之，則反訴原告就732地號土地前述範圍是否有地上權登記請求權即陷於不明確之狀態，致反訴原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，反訴原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
五、被告陳吉發、陳石定、陳清香、余陳麗安、陳佳陽、陳玉蘭、陳淑芳、陳淑紅、陳秋月、陳里見、陳愷娣、陳豐文、陳愷倫、陳國欣、陳廖滿、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本訴部分㈠原告起訴主張略以：原告為系爭土地之共有人，被告所有之
系爭1號、11之1號、11號房屋分別無權占用系爭土地如附表「占用土地情形」欄所示之位置及面積，妨害原告對於系爭土地所有權之行使。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告拆除建物並返還所占用之土地等語，並聲明：⒈被告陳重誠應將坐落在732地號土地上，系爭1號房屋如附圖所示編號A、面積117.06平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。⒉被告陳石定、余陳麗安、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅應共同將坐落在732、740、741地號土地上，系爭11之1號房屋如附圖所示編號D1(面積22.75平方公尺)、D2(面積29.06平方公尺)、D3(面積4.36平方公尺)，合計面積5
6.17平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。⒊被告陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁應共同將坐落在732、733、734地號土地上，系爭11號房屋如附圖所示編號E1(面積6.14平方公尺)、E2(面積29.77平方公尺)、E3(面積87.80平方公尺)，合計面積123.71之建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告之抗辯：
⒈被告陳重誠則以：陳三奇於日治時期興建系爭1號房屋之初
即係以行使地上權之意思占用732地號土地，並未作其他用途，亦未曾向土地所有權人租借，陳三奇去世後即由其子陳有志繼承，陳有志死亡後再由陳永風繼承取得，迄今存在已超過八十餘年，已因時效取得地上權登記請求權，故被告陳重誠於732地號土地有地上權存在，原告不得請求拆除等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⒉被告陳建國則以：系爭11之1號房屋為伊父親所留下，伊已在
此居住六、七十年，原告無理由要伊拆除等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢被告陳吉發、陳石定、陳清香、余陳麗安、陳佳陽、陳玉蘭
、陳淑芳、陳淑紅、陳秋月、陳里見、陳愷娣、陳豐文、陳愷倫、陳國欣、陳廖滿、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、反訴部分㈠反訴原告起訴主張略以：732地號土地原為陳氏家族所公同共
有，家族成員分別佔據732地號土地之一部建屋，彼此間相互默認，互不干涉，陳三奇係基於行使地上權之意思而建有系爭1號房屋占用732地號土地，並未作其他用途，亦未曾向土地所有權人租借或繳納租金，陳三奇去世後即由其子孫陳有志、陳永風依序繼承取得，持續占有至今，依民法第772條準用第769、770條規定，反訴原告已時效取得地上權登記請求權等語，並聲明：⒈確認反訴原告就反訴被告所有之732地號土地於附表編號1所示占用位置及面積範圍有地上權登記請求權存在。⒉反訴被告應容忍反訴原告就上開範圍辦理地上權登記。㈡反訴被告則以：依反訴原告所述，可知其所稱默認分管建屋
意思或許僅存在於少數占地建屋之共有人間，732地號土地在日據時期既屬公同共有，當應取得未占地建屋之其他共有人之全體同意，不得以占地建屋之人具有共有人身分，即謂其占用特定共有土地及在其上建築房屋行為，無侵害共有物所有權能之問題。而默認分管建屋既非適法，則其所持占地建屋行為係為自己取得地上權意思之主張，自無從附隨；且反訴原告主張已取得地上權登記請求權，未經相關地政機關審查受理，於反訴被告提起本件訴訟後，方行提起取得地上權登記請求權及容忍地上權登記之反訴請求，於法未合等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡經查，原告為系爭土地共有人之一，被告所有之系爭1號、11
之1號、11號房屋分別無權占用系爭土地如附表「占用土地情形」欄所示之位置及面積等情，有土地登記謄本、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、土地建物查詢資料在卷可參（見本院113年度北司補字第1429號卷第15頁至第375頁、本院卷㈠第41頁至第53頁、第257頁、限閱卷），並經本院會同兩造至現場履勘及囑託臺北市大安地政事務所派員測量繪製土地複丈成果圖，此有本院勘驗筆錄、臺北市大安地政事務所113年11月12日北市大地測字第1137015358號函檢送之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈡第109頁至第119頁、第311頁、第313頁），此部分事實首堪認定。而原告主張系爭土地遭系爭1號、11之1號、11號房屋無權占用，為到庭被告陳重誠所否認，揆諸前開說明，被告陳重誠既以其非無權占有為抗辯，自應就其占有具合法正當權源乙節，負舉證之責。
㈢被告陳重誠辯稱並以反訴起訴主張其已就732地號土地時效取
得地上權，並請求本院命原告應容忍其向地政機關申請地上權登記等語，為原告所否認。茲就被告陳重誠是否確已取得地上權登記請求權，分述如下：
⒈按土地占有人於土地所有人起訴拆屋還地之訴訟繫屬中，依
法提起反訴，請求確認其之地上權登記請求權存在，及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院107年度台上字第1215號判決參照）。次按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第832條、第769條、第770條、第772條分別定有明文。又地上權為一種物權，主張時效取得地上權者，首須以行使地上權之意思而占有，始克為之。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年度台上字第1284號判決意旨可參）。
⒉被告陳重誠主張系爭1號房屋係伊先祖陳三奇基於行使地上權
之目的在732地號土地上所建造，迄今已占有732地號土地逾八十年，自得取得登記為地上權人之權利，固據其提出族譜、臺北市稅捐稽徵處房屋稅課稅明細表為證（見本院卷㈡第305頁至第309頁）。惟該等資料僅得以認定被告陳重誠之祖父陳有志、父親陳永風曾為系爭1號房屋之納稅義務人及占有使用人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因多端，或基越界建築使用，或為界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或係以租賃或借貸之意思為之，甚或可能係基於侵權行為之意思（最高法院著有102年度台上字第2269號判決可資參照），被告陳重誠亦未就其祖先以行使地上權之意思而占有732地號土地乙節提出其他事證以實其說，要難僅以被告陳重誠之先祖在732地號土地上有建築物之客觀事實，逕謂其主觀上有基於行使地上權之意思。準此，被告陳重誠既未能舉證證明其先祖或被繼承人係以行使地上權之意思而占有732地號土地，即與時效取得地上權之要件未合，當無從據時效規定取得地上權登記請求權。是被告陳重誠提起反訴請求確認地上權存在及容忍其為時效取得地上權登記，洵屬無據。
㈣復按民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求
登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院88年度台上字第1729號、107年度台上字第1215號判決意旨可參）。查，被告陳重誠既未舉證證明其已依法登記為地上權人，亦未證明已具備時效取得地上權之要件，如前所述，揆諸前揭說明，尚無從依據地上權之法律關係，向土地所有人主張為有權占有；其餘被告復未提出事證說明有何占用系爭土地之正當權源，則原告本於所有權人地位，請求被告分別拆除如附表所示範圍、位置之地上物，返還占用之系爭土地，核屬有據。
四、綜上所述，本訴部分原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，分別請求被告拆除如附表「占用土地情形」欄所示範圍之建物，並將占用部分之土地返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。反訴部分，反訴原告依民法第769條、第770條、第772條規定，請求確認其就附表編號1所示範圍之土地有地上權登記請求權存在，及請求反訴被告應容忍其辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
五、本訴部分，原告及被告陳重誠、陳建國均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，並依民事訴訟法第392條第2項規定職權酌定相當之擔保金，宣告被告陳吉發、陳石定、陳清香、余陳麗安、陳佳陽、陳玉蘭、陳淑芳、陳淑紅、陳秋月、陳里見、陳愷娣、陳豐文、陳愷倫、陳國欣、陳廖滿、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁於供相當之擔保後，得免為假執行。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 林怡秀附表編號 所有權人 建物門牌號碼 （臺北市大安區） 占用土地情形 占用土地地號 占用位置 占用面積 1 陳重誠 延吉街241巷1號 732地號 附圖編號A 117.06㎡ 2 陳石定、陳清香、陳玉蘭、陳建國、陳佳陽、陳淑芳、陳淑紅、余陳麗安 延吉街241巷11之1號 732地號 附圖編號D1 22.75㎡ 740地號 附圖編號D2 29.06㎡ 741地號 附圖編號D3 4.36㎡ 3 陳吉發、陳秋月、陳里見、陳廖滿、陳愷倫、陳豐文、陳愷娣、陳國欣、陳益來、陳豐祿、陳國燦、陳美菊、陳美仁 延吉街241巷11號 732地號 附圖編號E1 6.14㎡ 733地號 附圖編號E2 29.77㎡ 734地號 附圖編號E3 87.80㎡