臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第312號原 告 蔡易儒訴訟代理人 張捷誠律師
董彥苹律師被 告 胡智凱訴訟代理人 江曉智律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應同意合泰建築經理股份有限公司將如附表所示履約保證帳戶內之新臺幣陸拾萬陸仟貳佰元撥付給原告，及自民國一百十三年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之二十六由被告負擔，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面：原告於本件起訴時，原列有先、備位聲明（見本院卷一第5-6頁），嗣撤回先位部分，僅保留備位聲明，並調整請求遲延利息之項列、載明請求違約金總額，另補充民法第233條規定、不動產買賣契約書第9條第8項約定作為請求權基礎（見本院卷一第141、369、399、402頁），被告雖曾表示不同意，嗣後已當庭表示同意前開訴之變更（見本院卷一第390、430頁），依照民事訴訟法第255條第1項第1款規定，自屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於民國112年7月23日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定原告出售門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷00號5樓房屋及坐落基地（下合稱系爭不動產），價金則為新臺幣（下同）866萬元。被告已給付合計173萬2,000元（簽約款、完稅款各86萬6,000元）至訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）開設於訴外人台新國際商業銀行如附表所示之履約保證帳戶（戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶、帳號：00000-000000000號，下稱系爭履保帳戶）內，嗣後卻以原告未告知系爭不動產屋頂平台上有增建物（下稱系爭增建物）為由，拒絕後續付款。因被告遲未給付尾款，爰提起本件訴訟，依系爭買賣契約第12條第1項約定解除契約，以起訴狀繕本送達作為意思表示之送達，並依系爭買賣契約第12條第2項、第9條第8項、價金履約保證申請書第5條第1項約定、民法第233條第1項規定，沒收被告已給付之價金173萬2,000元，命被告同意合泰公司撥付系爭履保帳戶內價金，以及給付前開價金之利息、違約金59萬3,210元等語，並聲明：㈠被告應同意合泰公司撥付系爭履保帳戶內173萬2,000元予原告，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付予原告59萬3,210元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭不動產因有系爭增建物並遭第三人無權占用，而欠缺最高樓層5層之品質，且具有使用受限、妨害逃生、結構安全及不利居住、衍生拆屋還地成本等物之瑕疵，該瑕疵並非一望即知，且已損及對價平衡，原告及其委任仲介人員故意未告知，亦未載明於現況調查表中，訴外人即被告父親胡能有也不知情亦無告知義務，並無民法第355條規定之適用；原告本應依系爭買賣契約第9條第1項約定，於約定於完稅日112年8月31日清理前開瑕疵完畢，卻未為之而構成違約，自不生價金尾款請求權，又依系爭買賣契約特別約定事項第7點，被告得拒絕銀行代償原告貸款，並行使同時履行抗辯，自可拒絕給付尾款；系爭買賣契約第12條第2項前、後段約定屬於擇一關係，否則屬於多重處罰，且違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第396頁）：㈠兩造於112年7月23日簽立系爭買賣契約，約定原告出售系爭
不動產（不含系爭增建物），價金則為866萬元（本院卷一第21-63頁）。
㈡系爭不動產屋頂平台有系爭增建物，現由第三人占有使用中。
㈢被告已匯款173萬2,000元（簽約款、完稅款各86萬6,000元）至系爭履保帳戶內。
㈣系爭買賣契約、不動產說明書及現況調查表等並未記載系爭增建物（本院卷一第338、343頁）。
㈤被告於112年6月23日至系爭不動產看屋，並知悉電梯內R樓按鍵即為頂樓層（本院卷一第338、343頁）。
四、得心證之理由：㈠原告得依系爭買賣契約第12條約定解除契約⒈依系爭買賣契約第4條第1項所載，約明買方（即被告）應給
付之價金為866萬元，簽約時給付86萬6,000元、完稅款86萬6,000元應於112年8月31日前給付，及交屋日期訂於112年9月28日，被告應付清剩餘尾款692萬8,000元（見本院卷一第23頁）；又該契約第12條第1、2項亦約定買賣雙方之一方得定七日以上期間催告通知，如仍不履行，他方得逕行解除契約，以及買方若有給付遲延情形，如遲延給付購屋款，應賠償賣方（即原告）自應付之翌日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至買方完全給付為止，如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後，得沒收買方已給付之全部款項（見本院卷一第24頁）。經查，兩造均不爭執被告已匯款173萬2,000元（含簽約款及完稅款）至系爭履保帳戶內，詳如前述，惟被告迄今仍未給付尾款692萬8,000元，原告遂以存證信函催告七日履行，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，而於113年4月19日送達於被告，亦有存證信函、回執及本院送達回證在卷可佐（見本院卷一第89-92、127頁）。
⒉被告雖以前詞置辯，然而：
①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年度台上字第1173號判決意旨可資參照）。
②經查，兩造均不爭執系爭不動產之屋頂平台有系爭增建物，
並由第三人占有使用中，然揆諸前開說明，物之瑕疵須存在於標的物本身，而系爭增建物並非本件買賣標的，亦為兩造所不否認在卷（見本院卷一第193頁），自難認與法相符，且系爭增建物既不在本件買賣範圍內，故不動產說明書現況調查表、標的物現況說明書皆記載無他人建物占用本件土地，建物亦未遭他人占用之情事（見本院卷一第43-44、62頁），尚難認有違一般交易常情，更不能謂原告有刻意隱瞞不予告知之情事；其次，被告固以系爭增建物所占用之屋頂平台為共有部分云云，然依中古公寓大廈房屋買賣常態及慣例，買賣契約重點係區分所有建築物專有部分，頂樓平台及一樓空地增建之使用方式多依規約、協議或習慣為之，對照本件不動產說明書亦有相同記載（見本院卷一第41頁），故本件頂樓平台雖有增建並由他人使用中，縱有減少買賣標的物之價值及效用，其程度亦屬無關重要，自不得視為瑕疵；另被告泛稱因此受有使用限制、妨害逃生、結構安全及不利居住、衍生拆屋還地成本等損害云云，均未舉證以實其說，且仍非存在於買賣標的物本身之缺點，至多僅能認為係影響交易價格之外在因素而已，尚不能謂系爭增建物之存在屬於本件買賣標的之瑕疵。至於被告復以系爭不動產欠缺最高樓層5層之品質云云，然遍查系爭買賣契約內容（見本院卷一第21-63頁），原告並未保證系爭不動產為建物之最高樓層，買賣契約中僅載明其位在五層建物中第五層而已，且核與建物所有權狀內容相符（見本院卷一第27頁），要難認有何欠缺保證品質或虛偽不實之處。
③是以，被告抗辯因系爭不動產具有物之瑕疵，欲依系爭買賣
契約特別約定事項第7點為同時履行抗辯一節，惟適用該約特別約定事項第7點約定之前提（見本院卷一第29頁），乃屬物之瑕疵且主觀上非明知，而系爭增建物並非屬物之瑕疵，業如前述，此外，被告不否認系爭增建物外觀如本院卷一第93-94頁所示照片，其曾於112年6月23日至現場看屋，並於電梯中看見R樓按鍵等情（見本院卷一第394頁），審酌系爭增建物於外部可一望即見，於內部電梯亦設有直通按鍵，並考量買賣房地乃重大經濟消費之行為，實難認被告於簽約前絲毫不知情，臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24526號不起訴處分書、臺灣高等檢察署113年度上聲議字第9169號處分書均同此認定（見本院卷一第229-233、381-383頁），堪認被告早已知悉此情，更不能主張依系爭買賣契約特別約定事項第7點為同時履行抗辯。
⒊準此，被告本應依約按期給付買賣價金，其雖抗辯系爭不動
產具有物之瑕疵，並為同時履行抗辯等節，然均不可採，則原告於催告後復解除契約，已如前述，自與系爭買賣契約第12條約定相符，自屬有據。
㈡原告得請求違約金60萬6,200元，被告應同意合泰公司於系爭
履保帳戶內撥付前開金額予原告⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各
自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響（最高法院106年度台上字第1853號判決參照）。
⒉原告雖已合法解除系爭買賣契約，依該約第12條第2項固約定
得沒收被告已給付之全部款項，以及被告應賠償自應付之翌日起按買賣總價每日千分之零點五至完全給付時為止之違約金，惟對照系爭買賣契約第12條第4項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」（見本院卷一第24頁），足見於被告違約經原告解除契約後，除得請求每日計算之違約金及沒收被告已付之全部款項外，如另受有損害時，並不妨礙損害賠償請求權之行使，原告亦自承此係懲罰性違約金、違約懲罰（見本院卷一第392-393頁），是以，系爭買賣契約第12條第2項關於違約金之約定，均屬懲罰性違約金之性質，先予敘明。
⒊又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或
屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。系爭買賣契約第12條第2項違約金之性質為懲罰性違約金，其目的及作用在於嚇阻買方惡意違約，債權人無論損害有無，皆得請求懲罰性違約金，準此，本件非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀定之。審酌系爭買賣契約價金為866萬元，被告已給付合計173萬2,000元至系爭履保專戶，嗣後違約不付尾款之一切情狀，並參考內政部公告成屋買賣契約書範本第11條規定沒收之已付價款以不超過房地總價款15％為限，兼衡原告並非自始拒絕履行，業已部分履約，若全數沒收已付款項及另行賠償違約金，顯然過多，暨原告所受之損害為未能即時收取價金尾款利用，認為系爭契約第12條第2項關於違約金之約定，應酌減為依買賣總價款7％計算即60萬6,200元（計算式：8,660,000×7％＝606,200），始為妥適。
⒋是以，原告解除系爭買賣契約後，得請求之違約金為60萬6,2
00元，而依系爭買賣契約第9條第8項、價金履約保證申請書第5條第1項約定，如兩造爭議進入司法程序，並以判決結果作為履保依據（見本院卷一第23、25頁），故原告請求被告同意合泰公司將系爭履保專戶內之60萬6,200元撥付予其，為有理由，逾此金額則無理由。
⒌按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。查本件起訴狀繕本於113年4月19日送達於被告（見本院卷一第127頁），原告請求自翌日即同年月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭買賣契約第12條第2項、第9條第8項、價金履約保證申請書第5條第1項約定、民法第233條第1項規定，請求被告同意合泰公司將系爭履保專戶內之60萬6,200元撥付予原告，為有理由，自應准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。又原告雖聲請宣告假執行，惟本判決第一項命被告為同意之意思表示，依強制執行法第130條規定，判決確定即視為債務人已為意思表示，無待執行，至於原告另請求違約金59萬3,210元部分，業經駁回在案，則該部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
乙、反訴部分
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項規定甚明。而所謂「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性而得相互援用者而言。今反訴原告以反訴被告違反清理、減價及交屋之契約義務為由而有所請求，與其於本訴中所為抗辯及防禦方法具有密切關係，且有相互援用可能，自得提起本件反訴，先予敘明。
二、又反訴原告於提起反訴後（見本院卷一第436頁），變更不再請求清除系爭增建物、移轉所有權登記並騰空點交系爭不動產（見本院卷一第587頁），此與原先請求基礎事實屬於同一事實，且屬減縮聲明，依照民事訴訟法第255條第1項第
2、3款規定，應為合法。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：反訴被告本應清理系爭增建物卻未為之，亦未依約進行減價，且至今未將系爭不動產移轉所有權登記並騰空點交，爰依系爭買賣契約第9條第1項、第12條第1、3、4項及特別約定事項第8點約定，提起本件反訴，請求命反訴被告給付違約金662萬2,971元本息，暨至清除增建物之日止按工作日給付違約金8,660元、至移轉所有權點交之日止按工作日給付違約金4,330元、按月賠償相當於租金之損害賠償1萬9,307元等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告662萬2,971元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡反訴被告應自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清除系爭增建物日止，按工作日每日給付反訴原告8,660元。㈢反訴被告應自反訴起訴狀繕本送達翌日起至將系爭不動產所有權移轉登記並騰空點交予反訴原告之日止，按工作日每日給付原告4,330元，及按月給付反訴原告1萬9,307元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告及委任房仲人員未曾向反訴原告否認系爭增建物存在，或有刻意隱瞞不告知之情事，且反訴原告已明知系爭增建物存在，該瑕疵亦未達到影響契約主要目的的程度，且屬依法不能補正，反訴原告仍應負給付價金義務，且不得拒絕受領，故反訴被告不負瑕疵擔保之責任，亦無清理、減價義務，而不負給付違約金及相當於租金之損害賠償責任等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠反訴被告並無清理系爭增建物之義務
反訴原告雖以反訴被告違反系爭買賣契約第9條第1項而應負違約責任云云，惟依該約第9條第1項雖約定賣方擔保本買賣標的物產權清楚，並無被他人占用情事，如有，應由賣方於完稅日前清理完畢，否則視為違約等情（見本院卷一第23頁），然系爭增建物並不包含在本件買賣標的物內，且非屬於物之瑕疵，業如前述，況從買賣契約主要目的及經濟價值為全盤觀察可知，賣方因對出售之區分所有建築物專有部分可完全使用收益，自可保證該部分未遭他人占用，如有即應負清理義務，至於無法全權處分之共有部分則不應包含在內，否則，倘買方可逕指共有部分遭他人占用未予清理一事為違約，顯然有違買賣契約所欲達成之契約主要目的。準此，自不能謂反訴被告負有清理系爭增建物之義務，更難認其因此負有違約責任。
㈡反訴被告並無減價之義務
反訴原告另主張反訴被告未依特別約定事項第8點約定進行減價而應負違約責任云云，然該約定內容乃關於物有瑕疵之處理，雙方約定應以減少價金為原則，如減價數額無法達成共識時，以買、賣方及仲介公司分別對修繕所需費用估價，總數除以三為減價標準，雙方不得拒絕前開減價標準，同意減價後，賣方不得拒絕交屋，買方不得拒絕付款，否則以違約論。如認不公平者，另依司法途徑處理等節（見本院卷一第29頁），惟系爭增建物並非存在於系爭不動產本身之缺點，亦不屬於物之瑕疵，均詳如前述，自無依特別約定事項第8點約定辦理減價之必要，反訴原告主張反訴被告違反減價義務，乃屬無據。
㈢反訴被告並無交屋之義務
反訴原告再以反訴被告有先為交屋之義務云云，惟依系爭買賣契約第4條第1項約定，交屋日期為112年9月28日，反訴原告應付清剩餘尾款，辦理交屋（見本院卷一第23頁），堪認反訴原告應先付尾款後，始可交屋，尚難認反訴被告有先行交屋之義務，何況，反訴原告於本訴中所為同時履行抗辯，拒絕給付尾款一節，並不可採，已如前述，其仍於反訴中主張反訴被告負有先行交屋之義務，洵非有理。
㈣準此，反訴被告既不負清理、減價及交屋之契約義務，則反
訴原告自不得據此請求反訴被告給付各違約金及相當於租金之損害賠償。
四、綜上所述，反訴原告依系爭買賣契約第9條第1項、第12條第
1、3、4項及特別約定事項第8點約定，請求反訴被告給付違約金662萬2,971元本息，暨至清除增建物之日止按工作日給付違約金8,660元、至移轉系爭不動產所有權登記暨點交之日止按工作日給付違約金4,330元、按月賠償相當於租金之損害賠償1萬9,307元，均無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，併同駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果亦無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丁、據上論結，原告之本訴為一部有理由、一部無理由，被告之反訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 周玉惠附表：
1.銀行：台新國際商業銀行建北分行
2.戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶
3.帳號：00000-000000000號