臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第638號原 告 楊秀鳳訴訟代理人 林衍鋒律師
徐偉瀚律師被 告 楊文峯訴訟代理人 林育生律師複代理人 朱峻賢律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國一一四年十二月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地、權利範圍一萬分之三三九，及其上建號同段第七三六號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號三樓房屋全部（含共有部分建號同段第七五六號、權利範圍二九分之一），所有權移轉登記予原告。
被告應將前項不動產上、如附表所示之抵押權設定登記均塗銷；如不能塗銷，應賠償原告新臺幣玖佰肆拾伍萬陸仟貳佰伍拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一至三、七款定有明文。原告原起訴請求被告將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號、所有權權利範圍一萬分之三三九之土地，及其上建號同段第七三六號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號三樓房屋（含共有部分即建號同段第七五六號、權利範圍二九分之一，下稱本件房屋，與基地持分合稱本件房地），所有權移轉登記予原告，並騰空交付原告占有，以及將本件房地上、如附表所示之抵押權設定登記均塗銷，如不能塗銷，應賠償原告新臺幣（下同）一千四百一十七萬元（見補字卷第七頁書狀；至假執行之聲請部分已經撤回，見訴字卷第九一頁筆錄）；民國一一四年四月九日變更聲明關於不能塗銷抵押權時之金錢請求為八百二十六萬二千二百四十八元（見訴字卷第一八九頁書狀），於同年十二月四日再變更聲明關於不能塗銷抵押權時之金錢請求為一千零八十九萬四千四百三十一元（見訴字卷第三一四頁筆錄）；原告前開變更，訴訟標的相同、基礎事實同一，僅係減縮或擴張應受判決事項之聲明（金錢請求數額部分），無礙被告之防禦及訴訟之終結，並經被告表示同意（見訴字卷第二一九頁書狀、第三一四頁筆錄），於法自無不合，本院爰就變更後之訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：１被告應將本件房地（即坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號
、所有權權利範圍一萬分之三三九之土地，及其上建號同段第七三六號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號三樓房屋全部，含共有部分即建號同段第七五六號、權利範圍二九分之一）所有權移轉登記予原告，並騰空交付原告占有。
２被告應將本件房地上、如附表所示之抵押權設定登記均塗
銷，如不能塗銷，應賠償原告一千零八十九萬四千四百三十一元。
（二）原告起訴主張：兩造為姊弟關係，原告為長姊，被告為大弟，尚有大妹楊秀雲、二弟楊炎暉共四名手足；本件房地自六十九年間（應為七十年間之誤）起即為原告所有，一００年五月間，兩造之父甫因輸血血液細菌感染引發敗血症過世未久，兩造等手足四人聚會商議母親之扶養照護事宜，原告提議由被告遷入本件房屋與母親同住以照顧母親，原告願以低於市場行情之總價一千六百萬元將本件房地售予被告，被告同意後，於一００年六月三日匯付價款其中六十六萬元入原告帳戶，原告念及手足情誼並信賴被告，即於同年月二十一日以買賣為原因，將本件房地所有權移轉登記予被告。詎被告不唯未依承諾遷入本件房屋與母親同住以照料母親，亦未依約給付剩餘價金，甚且於一０一年六月二十九日、一０三年十一月二十七日兩度以本件房地設定抵押權向元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）貸款，顧念母親不願見兩造手足爭訟，原告僅於一００年十二月十二日發函定期催告被告給付價款但未獲置理，於母親過世後之一一三年三月二十五日原告方始再次發函定期催告被告給付價款，被告逾期仍未支付，原告乃依民法第二百五十四條規定，以起訴狀為解除兩造間本件房地買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一、六款、第一百七十九條、第一百八十一條、第一百八十四條第一項規定，請求被告將本件房地所有權移轉登記並騰空返還予原告，並將本件房地上、如附表所示之抵押權設定登記塗銷，如不能塗銷，應賠償原告一千零八十九萬四千四百三十一元（即計至一一四年十月十五日止被告向元大商銀借款其中三筆本息平均攤還之債務本金餘額，加計隨借隨還一般透支貸款之額度數額）。
二、被告部分：
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告固不否認本件房地自七十年間起即登記原告名下，被告於一００年六月三日匯款六十六萬元入原告之帳戶，原告於一００年六月二十一日以買賣為原因將本件房地所有權移轉登記至被告名下，但否認兩造於一００年間就本件房地成立買賣契約，以本件房地實為兩造之父楊順發所購置、借名登記在原告名下，一００年四月間楊順發病故前，預為財產分配，而將本件房地所有權狀等文件交付舊識地政士黃昭明辦理所有權移轉登記予其，至匯款六十六萬元係按黃昭明之財務規劃所為，一０一、一０三年間，被告既為本件房地之所有權人，以本件房地設定如附表所示之抵押權，自無侵權行為或不當得利之可言等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造為姊弟關係，手足共四人，本件房地自七十年間起即登記原告所有，被告於一００年六月三日匯付六十六萬元入其帳戶，其於同年月二十一日以買賣為原因，將本件房地所有權移轉登記予被告，被告於一０一年六月二十九日、一０三年十一月二十七日兩度以本件房地設定如附表所示抵押權向元大商銀貸款，其曾於一００年十二月十二日、一一三年三月二十五日兩度定期催告被告給付價款，但被告逾期仍未給付剩餘價款之事實，業據提出建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引、律師函、內湖西湖郵局第一七九號存證信函暨掛號郵件收件回執、存摺節錄影本為證（見補字卷第十七至三七頁、訴字卷第一七一至一七五頁），核屬相符；關於本件房地所有權於一００年六月二十一日以買賣為原因自原告移轉登記予被告，於一０一年六月二十九日、一０三年十一月二十七日經被告設定如附表所示之最高限額抵押權等情，並經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書印鑑證明、契稅繳款書、財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）非屬贈與財產同意移轉證明書、土地所有權狀、建物所有權狀可考（見訴字卷第二三至六四頁）；並為被告所不爭執，應堪信為真。
但原告主張兩造間就本件房地訂有買賣契約，買賣總價為一千六百萬元，被告遲誤履行期，買賣契約業經其以起訴狀解除，被告應負回復原狀返還之責部分，則為被告否認，辯稱：本件房地實為兩造之父楊順發所購置、借名登記在原告名下，一００年四月間楊順發病故前，預為財產分配，而將本件房地所有權狀等文件交付舊識地政士黃昭明辦理所有權移轉登記予其，至匯款六十六萬元係按黃昭明之財務規劃所為等語。
四、稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：
㈠由他方所受領之給付物，應返還之；㈥應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第三百四十五條、第三百六十七條、第三百六十九條、第二百二十九條第二項前段、第三項、第二百五十四條、第二百五十九條第一、六款定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定；而當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院十八年上字第一六八五號、二八五五號、十九年上字第二三四五號著有裁判闡釋甚明。原告請求被告移轉（返還）本件房地所有權及占有，以及塗銷附表所示抵押權設定登記，如不能塗銷，請求給付金錢一千零八十九萬四千四百三十一元，係以兩造間就本件房地訂有買賣契約，被告於一００年六月三日匯付價款六十六萬元，原告遂於同年月二十一日以買賣為原因將本件房地所有權移轉予被告，除是筆六十六萬元外，被告經定期催告仍未給付剩餘價金，兩造間買賣契約業經原告以起訴狀解除為論據，被告則以前詞置辯，是本件所應審究者，依序為：㈠本件房地所有權於一００年六月二十一日自原告移轉予被告之原因關係為何？㈡本件房地所有權移轉之原因關係是否經原告以起訴狀解除而消滅？㈢本件房地有無不能返還之情形？如有，應償還之價額為若干？
（一）本件房地所有權於一００年六月二十一日自原告移轉予被告之原因關係為何部分１原告主張本件房地所有權於一００年六月二十一日自原告移
轉予被告之原因關係為兩造間之買賣契約，業據提出建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引、律師函、內湖西湖郵局第一七九號存證信函暨掛號郵件收件回執、存摺節錄影本為證，關於本件房地所有權於一００年六月二十一日以「買賣」為原因自原告移轉登記予被告，並經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書印鑑證明、契稅繳款書、非屬贈與財產同意移轉證明書、土地所有權狀、建物所有權狀可考，前已述及；兩造既於一００年六月間，委託黃昭明地政士、助理員黃海峰，填具土地移轉登記申請書，檢具土地所有權「買賣」移轉契約書、建築改良物「買賣」移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、印鑑證明、北市國稅局「非屬贈與財產」同意移轉證明書等文件，向臺北市建成地政事務所申請本件房地之所有權移轉登記，本件房地所有權於一００年六月二十一日移轉登記予被告之原因關係為買賣，應堪認定。
２被告雖辯稱本件房地實為兩造之父楊順發所購置、借名登
記在原告名下，一００年四月間楊順發病故前，預為財產分配，而將本件房地所有權狀等文件交付舊識地政士黃昭明辦理所有權移轉登記予被告云云，並引用證人即受託辦理本件房地所有權移轉登記程序之地政士黃昭明之證述為憑，然查：
①黃昭明到庭略證稱：「‧‧‧兩造的父親楊順發生前有委託我
原告名下房子要移給被告‧‧‧當初楊順發說要移轉不動產是要用贈與，但我發現贈與的土地增值稅要八十幾萬，所以我告訴被告用自用住宅的買賣稅可以省五、六十萬，我再準備不動產買賣移轉之公定契約並打市內電話給兩造通知來用印‧‧‧楊順發提過說這個房子是他以原告名義買的‧‧‧（法官問：就你的認知，兩造間並無買賣之真意？）他們就是直接來蓋章，也沒說什麼，是‧‧‧（法官問：楊順發告知你本件不動產移轉，到實際辦理隔了多久？）差不多半年，因為後來楊順發過世了‧‧‧（法官問：在你辦理過程中，雙方有無提過買賣價金之給付或不是真正買賣之情節？）都沒有。（問：土地所有權買賣移轉契約書記載之買賣總價款二百五十四萬零九百九十五元，及建築改良物所有權買賣契約書記載之買賣總價款三十一萬七千四百元，由何人決定？如何決定？）價格是我根據土地公告現值和建物評定現值計算後記載‧‧‧（問：楊順發有無提供你任何相關資料？）沒有。（問：有無辦法確認楊順發所述為真？）沒有」（見訴字卷第一四六至一四九頁）；「（法官問：原告不動產移轉給被告之移轉登記程序，是否你親自赴地政事務所辦理？）是。（法官問：在辦之前，有無與兩造商量過？）跟被告一定有講過，我不記得有無跟原告講過。（法官問：是否記得確切要兩造用買賣辦理本件不動產移轉登記之主要理由為何？）為了申請自用住宅土地增值稅，這樣比較省稅，用贈與不能申請自用，不記得稅額差多少，但稅率差三倍‧‧‧（法官問：有無要求兩造額外做什麼動作來證明本件移轉為買賣？）我有告訴他們用贈與和買賣辦理的差別在哪，但未要求他們另外做事情來符合稅賦的規定或買賣的形式。（法官問：本件除了買賣增值稅，有無涉及其他稅賦？）二等親買賣要申報贈與稅，我用土地和房屋價格合計向國稅局申報，本件移轉要繳贈與稅，因為買方即被告沒有付現金，所以會認為是贈與，扣掉贈與免稅額後超過部分要繳贈與稅‧‧‧本件有無繳贈與稅我不記得了，如果有付現就不用繳，沒付就要繳，所謂付現是指扣除二百二十萬免稅額後剩餘的金額。（法官問：有無印象是否有曾叫他們繳錢？）有告訴被告，被告有把錢匯給原告，正確金額不記得了，幾十萬吧‧‧‧【被證七】第一段是指申報贈與稅扣掉免稅額二百二十萬剩下六十六萬，如果被告付現給原告就不用報贈與稅。第二段是指土地增值稅自用住宅二十五萬，一般要八十四萬。第三段是指契稅要一萬九千元。第四段是指被告付現給原告的話，就不用繳六萬六千的贈與稅‧‧‧（問：請問這份贈與申報書是由證人填寫的嗎？證人是由何人委任去申報？）是我填寫，被告委任我去申報‧‧‧（法官問：
究竟有無跟原告本人接觸？）我不記得了」（見訴字卷第二五五至二五八頁）。
②由黃昭明兩次到庭證述內容，可知：⑴兩造之父楊順發生前
縱曾向黃昭明表示本件房地為其以原告名義購置（僅係假設），擬以贈與為原因移轉予被告等語，但迄至一００年四月九日楊順發死亡時止（參見訴字卷第一０三頁死亡證明書）之數月期間，楊順發不唯未提出任何證據資料，實際亦無任何人提出、交付任何文件供黃昭明辦理所有權移轉登記手續，亦即黃昭明不僅未能確認楊順發關於「本件房地為其以原告名義購置」之陳述是否為真，亦不知悉楊順發死亡時，是否仍有移轉本件房地予被告之意思；⑵兩造辦理本件房地所有權移轉登記程序時，向稅務及地政主管機關陳報之原因關係，係以「減省移轉登記過程中雙方所需負擔之（土地增值稅、贈與稅等）稅費」為主要考量，至兩造間移轉本件房地所有權之真正原因關係為何，黃昭明未曾詢問、確認；⑶就本件房地之所有權移轉程序，與黃昭明接觸、磋商者為被告，至與原告有無實際接觸，已不復記憶。
③參諸：
⑴不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第七百五十九條之一第一項規定甚明；九十八年七月二十三日增訂施行之民法第七百五十九條之一第一項立法理由為：「『登記』與『占有』同為物權公示方法之一，民法就占有既於第九百四十三條設有權利推定效力之規定，『登記』自亦應有此種效力，爰‧‧‧增訂第一項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻」，亦即不動產之物權登記經舉反證並依法定程序塗銷推翻前，均應認登記權利人適法有此權利；且不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，效力不及於第三人，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，屬有權處分（最高法院一０六年度第三次民事庭會議決議），易言之，借名契約僅為借名人與出名人間之債權契約，未更易不動產為出名人所有，出名人有權就不動產為處分行為。本件房地既自七十年間起即登記為原告所有，縱本件房地係楊順發借名登記原告名下（僅係假設），亦無礙原告為本件房地之所有權人，有權處分（移轉）本件房地之所有權，本件房地所有權移轉物權行為之當事人為兩造，無涉楊順發，殆無疑義。
⑵楊順發業於一００年四月九日死亡，是本件房地所有權移轉
時，楊順發已無從為意思表示、無從為法律行為、無從為權利義務之主體，本件房地復長期登記原告名下，迭已提及，亦非楊順發法律上或遺囑得處分之財產，則本件房地一００年六月間所有權移轉之原因關係（債權契約），自亦難認與楊順發相關。
⑶證人即兩造胞弟楊炎暉到庭證稱：「‧‧‧【本件房地】原告
之前半工半讀，後來在貿易公司上班存的錢買的‧‧‧水電和稅金本來原告要支付，但父母表示已經在住用，故由他們負擔‧‧‧我父親有繼承到祖父的不動產，有在萬華用我的名字買房子，也有過戶房子給被告‧‧‧我父親過世回來奔喪，那時是四月份，母親很難過，我們兄弟姊妹四個人（兩造、我和楊秀雲）開會，當時在討論如何照顧八十三歲的母親，因為我在海外也不住臺北，所以最佳人選是被告，原告詢問我們如何處理，被告有承諾，原告有要求照顧母親生活起居，故有附加需舉家照顧母親生活起居和醫療的條件，原告願意以遠低於市價之一千六百萬將本件房屋賣予被告，被告有同意前開條件，但要求先過戶辦理手續‧‧‧有聽楊秀雲提及被告沒有搬去與母親同住，後來回國也有聽到原告有發存證信函。我父親過世前有交代，我和被告名下的房子所收房租要給母親做生活費，因為父親將老家繼承來的房子有一間過給我，一間過給被告，但被告把房子賣了，所以只有我的房子有房租」（見訴字卷第一四九至一五一頁筆錄）；證人即兩造胞妹到庭證稱：「‧‧‧【本件房地】是原告的，他大學念夜間部，白天在貿易公司上班，半工半讀，薪水都交給我父母，我父母就替他用他自己的名義、用他的薪水付房子的預售期款，房子蓋好後原告就讓父母住‧‧‧父親在一００年時感冒併發肺炎過世了，母親受到重大打擊，為了避免母親一個人住沒人陪伴，父親過世後約一週多，那時候是四月份，我們兄弟姊妹四人在該房屋內開家庭會議，討論如何安頓母親今後的生活，原告提議如果其他三人有人與母親同住並照顧母親，原告願以一千六百萬轉讓該房屋，因為我和楊炎暉都在國外，最好人選就是被告，被告也同意全家搬上來與母親同住。因為母親有房租收入，不需兒女負擔，所以被告就同意，但他要求先過戶‧‧‧被告是在楊順發公司上班，時間比較有彈性，住在離母親住處車程約十五分鐘的地方，遷去與母親同住也最方便‧‧‧（法官問：該房屋水電費、房屋稅、地價稅等是何人負擔？）我母親付的，他有能力付，我母親有說過因為房子是原告讓父母住，所以稅單的費用他們可以負擔。（法官問：你自己是否曾有過與該房屋同一棟大樓的房地？）有，本來我父母有登記給我，但因為我在國外生活不需要，我就建議父母轉給楊炎暉，就是本件房屋隔壁二六號三樓。（法官問：二六號三樓與二四號三樓是同一天買的？是否皆為你父母買的？）是同一天買的，都是預售屋。只是原告部分有告訴他是用他自己的薪水去付價金的‧‧‧因為被告沒有遷入與母親同住，故我有親自問被告為什麼沒有遵守承諾，他只告訴我說他那時候欠考慮答應得太快‧‧‧一００年五月八日我離開臺灣‧‧‧我在同年十月回臺灣陪母親生活兩個月左右，在我再度出境前，原告請我陪他去律師事務所寫訴狀，要求被告如不與母親同住，就要返還該房屋予原告或以一千六百萬價金買該房屋‧‧‧（法官問：是否確認價金是用原告自己的錢給付？）是」（見訴字卷第一五二至一五六頁筆錄）。證人楊炎暉、楊秀雲均為兩造手足至親，且本件訴訟結果於渠等俱無法律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭執，衡情楊炎暉、楊秀雲應無偏頗任一造而為虛偽陳述之可能或必要，所述應屬客觀可採。是本件房地固係兩造父母楊順發、楊王素月協助擇定、買受，但係由原告自行負擔買賣價金，並提供父母居住使用，稅費及水電瓦斯等費用則由父母基於使用者付費觀念主動承擔，已難謂本件房地為楊順發借名登記原告名下，且原告稱兩造與楊炎暉、楊秀雲手足四人曾於一００年四月九日父親死亡後，就關於母親之照護事宜召開家庭會議，會中原告提議被告如遷入本件房屋與母親同住以照顧母親，願以低於市場行情之總價一千六百萬元將本件房地售予被告，獲被告同意，但要求先行過戶本件房地，原告乃將本件房地所有權移轉登記予被告等情，尚非子虛。
⑷再者，楊順發生前先至少已登記各一戶不動產房地予被告
及楊炎暉，其中登記在被告名下之不動產房地業經被告轉讓出售，此經楊秀雲、楊炎暉證述詳明，並為被告所不爭執；兩造之父生前既先已登記至少各一戶不動產予被告、楊炎暉二人，被告於楊順發生前即將楊順發登記其名下之不動產房地出售轉讓，但楊順發生前就該情節並未追究，楊順發死亡後，其餘繼承人就該情節亦無任何爭議、訴追之舉，而倘係借名，借名人應無任由出名人將出名登記之不動產轉讓出售而不表示異議甚或爭訟之理，足見楊順發縱將不動產登記子女名下，亦非借名，而係財產預先分配，性質為贈與，則本件房地縱原係楊順發出資買受並登記原告名下（僅係假設，並非矛盾），性質仍為贈與，楊順發無從亦無可能於將本件房地贈與原告三十年後，更易贈與對象，將本件房地改贈前早已受贈一戶不動產之被告。⑸又被告於一００年六月三日匯付六十六萬元入原告之帳戶，
有存摺節錄影本可佐（見訴字卷第一七一至一七五頁），並為被告所不爭執，前業提及；而原告倘係依楊順發之指示無償將本件房地所有權移轉登記予被告，兩造係為節省稅費負擔而選擇以買賣為移轉登記之原因關係，另為符合買賣外觀而由被告匯付（土地登記申請檢附之所有權買賣移轉契約書所載土地及建築改良物價金總額，扣除二百二十萬元免贈與稅數額後之差額）六十六萬元入原告帳戶（此節僅係假設，並非矛盾），六十六萬元復非區區之數，兩造應會於本件房地所有權移轉登記完成後相約以一定方式歸還，但是筆款項自被告一００年六月三日匯付迄至本件言詞辯論終結時止已逾十四年又六月，原告並未返還，被告亦從未要求歸還，悖於事理。
⑹原告於一００年十二月間即委請律師發函定期催告被告給付
價金（見補字卷第三一、三二頁），此為被告所不爭執，已如前載，而衡諸常情，原告如係無償移轉本件房地予被告（僅係假設），應不會於本件房地移轉後六個月內，大費周章委請律師發函催告被告給付價款，被告收受原告委請律師寄發之催告信函後，亦應會爭執買賣契約之存在、表明兩造間並無買賣而係無償移轉云云；原告復於一一二年八月十八日母親死亡後之一一三年三月二十五日寄發存證信函定期催告被告給付價款，該信函於同日到達被告（見補字卷第三三至三七頁）；而被告自一００年間起迄至原告提起本件訴訟時止，從未曾回覆或爭執兩造間買賣契約之存在。
④綜上，黃昭明未能確認楊順發關於「本件房地為其以原告
名義購置」之陳述是否為真，亦不知悉楊順發死亡時，是否仍有移轉本件房地予被告之意思，復未詢問、確認兩造間移轉本件房地所有權之真正原因關係為何，實際亦未與原告接觸，而本件房地一００年六月間所有權移轉物權行為之當事人為兩造，無涉楊順發，所有權移轉之原因關係（債權契約），亦與楊順發無關，本件房地固係兩造父母協助擇定、買受，但係由原告自行負擔買賣價金，兩造與楊炎暉、楊秀雲手足四人曾於一００年四月九日父親死亡後，就關於母親之照護事宜召開家庭會議，會中原告提議被告如遷入本件房屋與母親同住以照顧母親，願以低於市場行情之總價一千六百萬元將本件房地售予被告，獲被告同意，原告乃將本件房地所有權移轉登記予被告，且本件房地縱原係楊順發出資買受並登記原告名下（僅係假設），性質為贈與，楊順發無從於三十年後更易贈與對象，參以被告業已支付六十六萬元價款，未曾索還，及自一００年六月間起迄至原告提起本件訴訟時止近十三年期間，被告經原告至少兩度以函文定期催告給付價款，亦從未爭執兩造間買賣契約之存在，自不能以黃昭明未經充分查證、片面接觸被告而得之主觀認知、判斷，即認兩造間並無就本件房地成立買賣契約之意思，被告此節所辯，尚難採憑。
（二）本件房地所有權移轉之原因關係是否經原告以起訴狀解除而消滅部分１本件房地所有權於一００年六月二十一日移轉登記予被告之
原因關係為買賣，已如前述，被告依兩造間買賣契約、民法第三百六十七條規定，負有給付約定價金之義務，而被告僅於一００年六月三日匯付六十六萬元入原告帳戶，其後即未再給付任何價款，此經原告指陳歷歷，且為被告所不爭執；原告於一００年十二月十二日委請律師寄發信函日催告被告於文到五日內給付剩餘價款，被告屆期並未給付，已經遲延；原告於一一三年三月二十五日寄發存證信函催告被告於文到七日內給付價款，該信函於同日到達被告，迭經載明，被告逾期仍未給付，即被告於給付遲延後經原告定期催告履行仍未履行，原告依民法第二百五十四條規定，以起訴狀為解除兩造間就本件房地買賣契約之意思表示，於法尚無不合；原告起訴狀繕本於一一三年五月二十三日到達被告（見補字卷第四三頁送達證書），兩造間一００年間就本件房地所成立、原告據以移轉本件房地所有權予被告之買賣契約，已經原告於一一三年五月二十三日解除，堪以認定。
２被告雖稱本件房地移轉之原因關係買賣契約，所定價金僅
二百八十五萬八千三百九十五元（土地部分價金二百五十四萬零九百九十五元，房屋部分價金三十一萬七千四百元），其中二百二十萬元經原告贈與消滅，剩餘部分經被告匯付六十六萬元清償，並無欠款云云，並引用贈與稅申報書、贈與稅案件委任書所載（見訴字卷第二七九至二八六頁），關於被告匯付六十六萬元之價款一節，並為原告所不爭執，前業載及；惟就原告贈與被告二百二十萬元價款（性質等同抵銷或免除被告之二百二十萬元價金債務）部分，已經原告否認，原告並否認贈與稅申報書、贈與稅案件委任書上「楊秀鳳」簽名及印文之真正，而就贈與稅申報書、贈與稅案件委任書上原告簽名、印文之真正，被告並未提出任何證據以實其說，已難遽採，且細究是份贈與稅申報書、贈與稅案件委任書，通篇手寫之字跡均相同，應為同一人書寫，其上「楊秀鳳」之印文並顯與土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書上原告「楊秀鳳」之印鑑印文迥異（參見訴字卷第五一至六一頁），參諸①黃昭明到庭證稱：「【卷附贈與稅申報書】是我填寫，被告委任我去申報。我請原告來蓋章，但是否原告本人蓋的我不記得。（問：原告究竟有無應你要求提供印章給你？）我不記得了，原告有來，不然我的印鑑證明怎麼來。（法官問：究竟有無跟原告本人接觸？）我不記得了」（見訴字卷第二五七、二五八頁筆錄），即關於贈與及贈與稅申報事宜，黃昭明係受被告個人委託辦理，而非受是份文件申請人即贈與人（原告）之委託辦理，且贈與稅申報書、贈與稅案件委任書之內容及其上「楊秀鳳」簽名字樣均為黃昭明所書立，非原告填載或親自簽名；②原告為辦理本件房地所有權移轉事宜，親赴戶政事務所辦理印鑑登記、申領印鑑證明，並在土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣契約書上蓋用該印鑑，此經原告自承明確，且與卷附臺北市松山地政事務所覆函檢送之本件房地所有權移轉登記文件所示一致，而原告如確有贈與二百二十萬元價金之意（僅係假設），應無特意在贈與稅申報書、贈與稅案件委任書上更換蓋用其他印章之理；是並無證據足認原告有贈與被告二百二十萬元價款（性質等同抵銷或免除被告二百二十萬元價金債務）之意，既無證據足認原告有贈與被告二百二十萬元價款之意，被告嗣後亦未曾再支付分文價金，前曾提及，被告並未付清兩造間就本件房地買賣契約所定價金，已足認定，被告此節所辯，仍無可採。
（三）本件房地有無不能返還之情形？如有，應償還之價額為若干部分１本件房地所有權於一００年六月二十一日移轉登記予被告之
原因關係為買賣，兩造間一００年間就本件房地所成立、原告據以移轉本件房地所有權予被告之買賣契約，已經原告於一一三年五月二十三日解除，此經本院審認如前，原告依民法第二百五十九條第一款規定，請求被告返還本件房地之所有權及占有，自屬有據。
２又本件房地曾經被告於一０一年六月二十九日、一０三年十
一月二十七日經被告設定如附表所示之最高限額抵押權，迭經提及，該等抵押權係於一００年六月二十一日本件房地所有權移轉予被告後始陸續設定登記，非原告移轉所有權時即存在，依民法第二百五十九條前段，被告返還本件房地所有權時，自應予以塗銷，始符回復原狀之規定，原告併請求被告塗銷本件房地上、如附表所示之抵押權設定登記，亦非無憑。
３惟本件房地上設有如附表所示之抵押權，性質為所有權之
權利瑕疵，減損本件房地所有權之價值，被告如不能於返還本件房地所有權予原告前，塗銷如附表所示之抵押權設定登記，即屬因其他事由不能返還未設有他項權利、權利圓滿未受限制之所有權，應類推適用民法第二百五十九條第六款所定「應返還之物因其他事由致不能（原狀）返還者」，應償還本件房地所有權因附表所示他項權利所減損之價額。而附表所示抵押權所擔保債權之數額，計至一一四年十二月四日本件言詞辯論終結時止，本金數額約為九百四十五萬六千二百五十四元（含擔保債權編號○○○○○○○○○○○○○○號剩餘本金二千三百八十二元、擔保債權編號○○○○○○○○○○○○○○號剩餘本金二百六十六萬九千四百二十六元、擔保債權編號○○○○○○○○○○○○○○號剩餘本金三百二十二萬六千一百九十三元，及擔保債權編號○○○○○○○○○○○○○○○號計至同年十月十五日止之剩餘本金三百五十五萬八千二百五十三元），此經本院職權查證明確，有元大商銀覆函暨貸款資料表可稽（見訴字卷第三０一、三０三頁），並為被告所不爭執，附表所示抵押權所擔保債權之本金既尚餘九百四十五萬六千二百五十四元，本件房地因附表所示抵押權所減損之價值即至少達九百四十五萬六千二百五十四元，是被告如不能於返還本件房地所有權同時塗銷附表所示抵押權，應償還附表所示抵押權所致本件房地所有權減損之價值九百四十五萬六千二百五十四元。
五、綜上所述，本件房地所有權於一００年六月二十一日移轉登記予被告之原因關係為買賣，兩造間一００年間就本件房地所成立、原告據以移轉本件房地所有權予被告之買賣契約，已經原告於一一三年五月二十三日解除，計至本件言詞辯論終結時止，附表所示抵押權所擔保債權之本金尚餘九百四十五萬六千二百五十四元，本件房地因附表所示抵押權所減損之價值即達九百四十五萬六千二百五十四元，從而，原告依民法第二百五十九條第一、六款規定，請求被告返還（移轉）本件房地所有權及占有，以及塗銷附表所示抵押權設定登記，如不能塗銷，應償還原告九百四十五萬六千二百五十四元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
民事第八庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 王緯騏附表：抵押權詳目共同擔保之不動產標示 土地部分：坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號、 權利範圍一萬分之三三九 建物部分：建號臺北市○○區○○段○○段○○○○號、門牌 號碼臺北市○○區○○街○○號三樓全部 抵押權內容 ㈠ 登記日期：民國１０１年６月２９日 字號：信義字第109210號 權利種類：最高限額抵押權 權利人：元大商業銀行股份有限公司 擔保債權總金額：新臺幣八百四十萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在最高限額內所負之債務，包括借款、票據、透支、保證、墊款、信用卡契約。 擔保債權確定期日：民國１３１年６月２７日 債務人及債務額比例：楊文峯債務額比例全部 ㈡ 登記日期：民國１０３年１１月２７日 字號：信義字第173190號 權利種類：最高限額抵押權 權利人：元大商業銀行股份有限公司 擔保債權總金額：新臺幣五百七十七萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在最高限額內所負之債務，包括借款、票據、透支、保證、墊款、信用卡契約。 擔保債權確定期日：民國１３３年１１月２５日 債務人及債務額比例：楊文峯債務額比例全部