臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第823號原 告 彭子錡訴訟代理人 蘇仙宜律師
金湘惟律師李育任律師被 告 沈思剛訴訟代理人 竇韋岳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告起訴請求確認如附表1所示之土地（下合稱系爭不動產）所設定之如附表2所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其擔保債權不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭不動產所設定系爭抵押權登記，而系爭不動產位於本院所轄範圍，故本件訴訟專屬本院管轄（另原訴之聲明第1-3項及第5項前段，請求確認同案被告陳春景及被告就位於士林區16筆、北投區2筆土地之抵押權及其所擔保債權不存在，併請求塗銷該等土地之抵押權登記部分，專屬臺灣士林地方法院管轄，業經本院於民國113年10月1日裁定移送該法院審理，此部分非本院審理範圍）。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。本件原告主張被告就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，既為被告否認，原告法律上地位處於不安之狀態，而此不安狀態可由確認判決予以除去，是原告提起本件確認之訴有確認利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告繼承訴外人何○○所遺系爭不動產；何○○生前將系爭不動產設定系爭抵押權予被告。惟系爭抵押權未載明其擔保債權種類，無法確定所擔保之債權範圍，違反抵押權設定之從屬性，應屬無效。又系爭抵押權之存續期間自90年10月8日起至91年10月7日止，設定迄今已20餘年，未見被告實行，依常理，系爭抵押權擔保之債權已不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，惟依法務部行政執行署士林行政執行處通知，被告對何○○之借款債權已受償本金新臺幣（下同）129萬5,965元；且不論被告對何○○之借款債權數額為何，被告之債權及系爭抵押權均已罹於時效，而均應不存在，爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：⒈確認被告就系爭不動產之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。⒉被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：何○○自83年起，在訴外人即其子何○○陪同下陸續向被告借款800萬元，約定利息以1分計算。嗣又於90年3月1日以繳納稅費為由，向被告借款500萬元，約定利息以月息0.6分計算，合計借貸1,300萬元（下稱系爭借款債權），均未約定清償期。何○○嗣於90年10月12日將系爭不動產及原告起訴狀附表二所示坐落於士林區之16筆不動產（下稱士林16筆土地）各設定700萬元、600萬元抵押權予被告，並開立面額600萬元、568萬元本票2紙（下稱系爭2本票）予被告，取回先前所開立之5張本票。前揭借款等相關事實係20幾年前之事，屬「年代已久之遠年舊事」，被告之舉證責任應降低。系爭2本票已聲請本票裁定及取得確定證明書，被告以之聲請強制執行僅拿到134萬1,405元（含執行費4萬5,440元）及28萬8,101元，是原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，顯無理由。另原告主張法律關係因時效而消滅，自應就該事實負舉證責任等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠原告主張何○○於000年0月00日死亡，其餘繼承人均拋棄繼承
，因其未及拋棄繼承，繼承取得何○○所遺含系爭不動產及士林16筆土地等在內之財產；何○○生前於90年10月12日將系爭不動產及士林16筆土地各設定700萬元、600萬元抵押權予被告，以及系爭抵押權為普通抵押權等節，有臺灣士林地方法院家事庭112年8月16日士院鳴家惠112年度司繼字第1410號函、財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書、土地登記第一類謄本等在卷可稽（見本院卷第19-27、95-102、111-205頁），兩造亦均無爭執，堪認屬實。
㈡原告主張系爭抵押權未載明其擔保債權種類，無法確定所擔
保之債權範圍，違反抵押權設定之從屬性，應屬無效。且設定迄今已20餘年，未見被告實行，系爭抵押權所擔保之債權應自始不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，與系爭抵押權亦均已罹於時效，爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，併請求塗銷系爭抵押權登記等語，為被告否認，並抗辯其與何○○間存有系爭借款債權，均未約定清償期。何○○於90年10月12日將系爭不動產及士林16筆土地各設定700萬元、600萬元抵押權予被告，並於90年10月18日同時開立系爭2本票予被告，取回先前所開立之5張本票；系爭2本票已聲請本票裁定及取得確定證明書，但僅獲部分清償，系爭借款債權及系爭抵押權應尚存在等語置辯。經查：
⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，抵押權人應就債權存在事實，負舉證責任。本件兩造就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在互有爭執，被告抗辯系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，為原告否認，被告自應就系爭借款債權存在之事實先負舉證責任。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院104年度台上字第2241號判決參照）。再法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並不得違背論理及經驗法則；且法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項、第282條規定自明。基此，主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。
⒉被告所辯上揭各情，業據提出華南商業銀行匯款回條聯5張（
金額各100萬元、150萬元、200萬元、100萬元、200萬元）、郵政跨行匯款申請書（金額200萬元）、臺灣土地銀行入戶電匯申請書（金額100萬元）、臺灣省台北縣新店地政事務所規費徵收聯單、他項權利證明書、土地建物改良物抵押權設定契約書、90年10月16日列印之土地登記謄本、本票2張（面額各600萬元、568萬元；發票日90年10月18日；到期日各為91年1月18日、91年10月18日）、臺灣士林地方法院91年度票字第1110號民事裁定（票面金額600萬元之本票部分）、確定證明書、債權憑證、臺灣士林地方法院92年度票字第1981號民事裁定（票面金額568萬元之本票部分）、確定證明書、債權憑證、作廢本票5張（面額各67萬5,000元、350萬元、200萬元、100萬元、95萬5,000元，合計800萬元；發票日均為88年2月12日；到期日依序為88年12月2日、88年12月12日、88年12月9日、88年12月16日、88年12月20日；）等件為證（見本院卷第309-333、341-365、369-383、451-453頁），並據證人吳○○於本院作證：我舅舅（指何○○）有資金上的需要，因為他要賣掉天母的房子要繳增值稅，現金不夠所以要跟我借錢，跟我借錢時我沒有那麼多現金，我出借200萬，我跟我婆婆再借200萬元，再跟我先生借100萬元，總共500萬元。我們三人各自匯到舅舅的帳戶，是在同一天匯出的，我舅舅之前跟我們借錢，也是匯到同一個帳戶即何○○、何○○的聯名帳戶。之前在86年、87年也有借，詳細的日期我不記得。從頭到尾跟我借1,000初頭萬，之前都是用我的名字出借，到最後這次500萬元才有三個人出借。但是其實我借給我舅舅是我先生跟我一起出借，所以設定才會設定我先生。借款剛開始沒有做什麼約定，後來說要給我們一個保障，就做這個設定等語（見本院卷第287-289頁），及證人何○○於本院作證：因為我父親何○○不會開車，我有開車載他去我表姊夫被告沈思剛借錢，時間我不記得，因為是陸陸續續，我有時會在車上等他。次數蠻多次的。記得有一次晚上我載我父親到被告沈思剛家要再借錢，要借500萬元，這次我印象深刻，我姊夫拒絕，被告沈思剛當時在家，他說你之前陸陸續續借了800萬元，這次又要借500萬元，被告沈思剛他說不可能再借，何○○說這是要繳銀行利息，還有其他的利息，一直拜託，我也幫我父親跟被告沈思剛拜託，但是被告沈思剛還是不借，我爸爸說沒有辦法，那我陽明山跟新店的地讓你設定，讓你有保障，我們一直拜託，到最後被告沈思剛勉為其難答應借我們500萬元。沒有約定清償期日，因我們沒有錢，我們有設定讓他安心一點，我們沒有說什麼時候還。之前800萬元沒有約定清償期限等語（見本院卷第440-444頁）在案。系爭借款債權及系爭抵押權設定均距今20餘年，且其等間具親戚關係，未使對方簽具完整借據，以及被告未完整保留當初之所有匯款執據，尚無違常情。茲被告提出之88年間簽發之各紙本票，及90年度匯款收執聯，暨上述證人之證詞等各項證據，與其抗辯大抵相符，堪認其已盡舉證之責。準此，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在等語，堪信屬實，原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在等語，並無可採。又何○○在90年10月12日設定系爭抵押權登記前，積欠被告之債權總額1,300萬元，則何○○以系爭不動產及士林16筆不動產各設定600萬元、700萬元抵押權予被告，以擔保前述借款債權，尚無原告所指抵押權未載明其擔保債權種類，無法確定所擔保之債權範圍，違反抵押權設定之從屬性之情形，是原告主張系爭抵押權之設定，應屬無效等語，亦無可取。
⒊原告另主張系爭抵押權及其所擔保之債權，均已罹於消滅時效等語，惟：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條、第128條前段定有明文。惟按消滅時效，因起訴而中斷：開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條亦有明文。
⑵系爭借款債權均未約定清償期，業如前述。是系爭借款債權
之請求權時效，應於何時起算，非無疑義。況查，被告前除曾持系爭2本票聲請裁定強制執行外，於何○○遭其他債權人聲請強制執行時，被告亦先後於97年間就臺灣士林地方法院民事執行處93年度執簡字第15號強制執行事件（見本院卷第385-399頁）、98年間就法務部行政執行署士林行政執行處95年度綜所稅執專字第64388號強制執行事件（見本院卷第401-407頁）、100年間就法務部行政執行署臺北行政執行處100年度助執字第26號強制執行事件（見本院卷第409-411頁）、103年間就臺灣士林地方法院民事執行處102年度司執簡字第28810號、103年度司執簡字第49447號強制執行事件（見本院卷第335-339、421頁）聲請參與分配；且依臺灣士林地方法院債權憑證後註記，被告於98年8月4日因前揭95年度綜所稅執專字第64388號強制執行事件受償134萬1,405元（含受償97年他併字第90號執行費用45,440元），及於99年2月2日受償28萬8,101元（見本院卷第365頁），顯見被告確曾執其對何○○之債權及系爭抵押權參與強制執行行為，並非從未行使其權利，依民法第129條第2項第5款規定，系爭借款債權之請求權時效因其聲請參與分配而中斷，而應重行起算，其請求權時效應尚未完成。退步言之，即令系爭借款債權有原告所指罹於請求權時效情形，惟按「時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身。」（最高法院88年度台簡上字第22號民事判決要旨參照）、「被上訴人對於上訴人之票款請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭支票之債權不存在，自屬無理由。」（最高法院86年度台上字第919號 民事判決要旨參照）。準此，原告亦尚無從以系爭借款債權請求權時效完成為由，請求確認系爭借款債權不存在。
㈢綜上，原告主張系爭抵押權設定應為無效，或系爭借款債權
自始不存在，或系爭抵押權及所擔保之債權均已罹於時效而而不存在，而請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，暨請求塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，不應准許。
四、綜合上述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，暨依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
民事第二庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
書記官 翁鏡瑄附表1：
編號 地號 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 新北市○○區○○段00地號（重測前為○○市○○段○○○○段0000地號） 801 全部 2 新北市○○區○○段000地號（重測前為○○市○○段○○○○段00000地號） 2,320 全部 3 新北市○○區○○段0000地號（重測前為○○市○○段○○○段000地號） 746.93 全部
附表2：
編號 抵押權人 登記日期及收文字號 存續期間 約定清償日期 擔保債權總金額 債務人及設定義務人 設定權利範圍 1 沈思剛 90年10月12日○○字第000000號 自90年10月8日至91年10月7日 依各契約約定 700萬元 何○○ 新北市○○區○○段00地號、000地號、0000地號土地（權利範圍：均為全部）。