臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第968號原 告 翁佳欽訴訟代理人 許志嘉律師被 告 翁利豐（原姓名：翁國峰）上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就臺灣桃園地方法院一○二年度司促字第一七三四七號支付命令所示之債權，對原告不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴聲明：㈠確認被告就臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度司促字第17347號支付命令（下稱系爭支付命令）所示之債權對原告不存在。㈡本院113年度司執字第65886號強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。嗣就上開聲明㈠部分，變更為：先位聲明：確認被告就系爭支付命令所示之債權，對原告不存在。備位聲明：確認被告就系爭支付命令所示之債權請求權，對原告不存在。核原告上開所為訴之追加、變更，均係基於系爭支付命令所生之同一基礎事實，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於民國102年間，以原告於96年7月9日、97年9月24日分別向被告借款新臺幣（下同）500萬元、200萬元未清償，兩造簽有消費借貸契約（下合稱系爭契約），向桃園地院聲請發支付命令，該法院於102年7月15日發系爭支付命令：原告應向被告清償700萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元（下稱系爭債權）。並以該命令於102年7月17日發生送達效力，於102年8月7日發確定證明書，被告即持系爭支付命令及確定證明書為執行名義向本院對原告聲請強制執行，經本院民事執行處（下稱執行法院）以102年度司執字第117803號強制執行事件（下稱系爭前案執行事件）受理，因被告未全部受償，經執行法院於104年間換發債權憑證（下稱系爭債權憑證）；被告復於113年3月29日執系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請對原告強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理。惟原告於94年間即前往大陸經商，在當地娶妻生子、子女就學，長年住大陸，從未住過戶籍地址桃園市○○區○○街00號4樓（下稱系爭地址），僅設籍該址，該址平時無人居住，且原告於102年7月2日至同年8月13日出境，不可能於102年7月17日由本人簽領系爭支付命令，原告亦未授權任何人收信，系爭支付命令未合法送達予原告，20日之不變期間無從起算，不能確定，系爭支付命令於核發後3個月內不能送達於原告即失效，且原告並未向被告借款700萬元，被告就700萬元之說法不一，係兩造通謀虛偽，系爭債權並不存在。倘法院認系爭債權存在，被告在處理兩造父親翁廖灝遺產分配時，亦應已依系爭契約第2條約定，自原告之應繼分中扣除500萬元、200萬元，系爭債權因清償而消滅。倘系爭債權未因清償而消滅，因系爭支付命令未合法送達，系爭債權可請求之時分別自96年7月9日、97年9月24日起算，均已超過民法第125條規定之15年時效，原告為時效抗辯，拒絕給付，系爭債權之請求權即不存在。縱法院認系爭支付命令經合法送達而確定，然系爭前案執行事件於104年5月22日終結，被告至113年3月29日始再次對原告聲請強制執行，則108年3月29日前之系爭債權利息請求權不存在，原告為時效抗辯，拒絕給付；又依兩造與訴外人翁于雯、賴秀娟於96年12月6日就翁廖灝遺產簽立之遺產分配協議書（下稱系爭協議書）所示，被告受其餘繼承人委託處理翁廖灝所遺臺北市信義路房地出售及分配事宜，卻仍向原告請求系爭債權，顯然迄今未從原告所應受分配之房地出售價金（下稱系爭價金）抵扣，原告自得依序依民法第541條、第179條規定，請求被告給付原告少受分配之433萬3430.75元；依系爭協議書第7條約定，請求被告給付賠償金1000萬元，並據此與系爭債權為抵銷，爰依民事訴訟法第247條規定，確認系爭債權及請求權均不存在；依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行程序等語。並聲明：㈠先位聲明：確認被告就系爭支付命令所示之系爭債權，對原告不存在。備位聲明：確認被告就系爭支付命令所示之系爭債權請求權，對原告不存在。㈡系爭執行程序應予撤銷。
二、被告答辯略以：
(一)原告之住所即系爭地址至本件訴訟提起時已10多年未曾變更，原告雖有出國往返，但無客觀事證足認原告已久無居住系爭地址，並已變更意思以其他地域為住所，法院訴訟文書對該址送達自無疑問。系爭支付命令之送達證書（下稱系爭送達證書) 上亦有原告的印章收受送達，依社會生活常情，文書出具人將印章交付家人，由家人代為用印收領掛號信件，係屬常見，原告自承其母住系爭地址，故原告於出國期間，授權其母蓋用其本人印章收受郵務送達，應已對原告生效，其母於收受法院文書後亦應已通知原告知悉；況被告曾於102年間持系爭支付命令聲請強制執行，經執行法院以系爭前案執行事件受理，拍賣原告之不動產應有部分，執行法院之各項通知原告應已收受，執行結果被告有部分受償，原告豈可能完全不知，而未在該執行程序中爭執執行名義之效力或主張無系爭債權存在或已返還，依民事訴訟法第136條、第137條規定，可認系爭支付命令已對原告發生合法送達之效力，原告既有交付其本人印章予其母使用收領文書，依一般常情，應有明示或默示授權使用該印章，原告於系爭執行程序才爭執系爭支付命令之送達，顯不合理。
(二)系爭支付命令既經合法送達，原告未於法定期間合法提出異議而告確定，依104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項規定，有與確定判決同一之效力，原告提起確認訴訟本身不當然有發生消滅或妨礙債權人請求之效力，且原告所主張債權不存在等事由均非在執行名義成立後所生之事由，與強制執行法第14條第1項所定債務人異議之訴之要件不合。又系爭支付命令之聲請係以消費借貸契約請求原告清償債務，時效為15年，且被告曾於系爭前案執行事件受償，應自104年5月22日重行起算15年，迄今尚未罹於時效。原告對被告並無足資抵銷之債權存在，原告在結算系爭價金時未爭執亦未異議，事隔16年才故意提出訴訟，各項文件憑證均已未保存而滅失難尋，若渠未受分配金額高達600多萬元，豈有不向被告請求或主張之理。另系爭協議書上所載之借款500萬元，與系爭債權中之借款500萬元並非相同，否則何以被告不將200萬元借款同時扣除，正因原告有允諾被告要以另外分得之房產應有部分抵償但卻拒不配合辦理，被告只能依法行使系爭債權，況原告若已清償系爭債權，何以未取回渠借款憑證，與常情不合等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查被告於102年7月11日以系爭契約為據，向桃園地院聲請對原告發支付命令，該法院於102年7月15日發系爭支付命令記載系爭債權，並以該命令於102年7月17日發生送達效力，於102年8月7日發確定證明書，被告於102年9月12日即持系爭支付命令及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行原告之財產，經執行法院以系爭前案執行事件受理，因被告未全部受償，經本院於104年5月22日換發系爭債權憑證予被告。復被告於113年3月29日執系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行原告之財產，經執行法院以系爭執行事件受理等情，為兩造所不爭執（本院卷第133頁），並經本院調閱系爭支付命令事件、系爭前案執行事件、系爭執行事件各卷宗核閱無訛。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。本件原告否認被告所執系爭支付命令所載系爭債權及請求權存在，且為時效、抵銷抗辯；惟被告業已持系爭支付命令換發之系爭債權憑證聲請對原告之財產為強制執行，足見原告就系爭支付命令所載對被告之債務是否存在確存有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，堪認原告訴請確認系爭支付命令所載系爭債權、請求權不存在，有確認利益，先予敘明。
(二)原告主張102年7月17日其不在境內，其從未住過系爭地址，系爭送達證書之「翁佳欽」印文非真正，其未授權任何人收信，系爭支付命令未合法送達等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。則查：
⒈按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在
他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項分別定有明文。又該法第137條所謂之同居人，係指與應受送達人住居一處而共同生活者而言（最高法院109年度台抗字第1079號裁定意旨參照）。另按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之認定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所不以登記為要件（最高法院94年度台抗字第687號、93年度台抗字第393號、臺灣高等法院101年度抗更㈠字第29號裁定意旨參照）。
⒉查系爭支付命令於102年7月17日送達系爭地址，系爭送達證
書上係勾選「已將文書付與應受送達人」欄、「本人」欄，並蓋有「翁佳欽」之印文1枚；原告於102年7月2日出境，於102年8月13日入境等情，有系爭送達證書、原告提出之入出國日期證明書可稽（見卷外系爭支付命令事件卷、本院卷第65頁），堪認系爭支付命令送達系爭地址時，顯非由原告本人親自收受，系爭支付命令並未付與原告本人。復據被告於系爭前案執行事件、系爭執行事件中陳報之原告戶籍謄本所示，其於100年11月9日與大陸地區人民結婚，其子於000年0月0日出生；再細譯前揭入出國日期證明書，雖如被告所辯原告於102年7月2日出境前，係於101年6月26日入境，將近1年未入出境，然在此之前及之後，原告均頻繁入出境，在臺停留期間均不滿1個月，亦有本院調閱之原告入出境資料可佐（見本院限閱卷）；又觀諸系爭前案執行事件1年多之執行期間，執行法院對原告送達被告陳報之系爭地址，除103年5月9日之送達係勾選「已將文書付與應受送達人」欄、「本人」欄，並蓋有「翁佳欽」之印文1枚，其餘均為寄存送達，另原告於系爭執行事件向執行法院聲明異議時出具之書狀，記載其住「桃園市○○區○○○街00號15樓之3」，有該聲明異議狀可佐（見卷外系爭執行事件卷），被告於審理中亦稱：伊知道原告都有大陸臺灣來來回回等語（見本院卷第82頁），足認原告主張其因娶妻生子、子女就學，長年住大陸，且未住過系爭地址，無將系爭地址作為其住所之意思等情，實屬有徵。又原告否認系爭送達證書上「翁佳欽」印文之真正，復將上開103年5月9日原告在境內之送達證書上之「翁佳欽」印文與系爭送達證書上之「翁佳欽」印文以肉眼比對，兩個印文並非相同，則系爭送達證書上之印文究否為原告之印文，亦非無疑。又原告否認有授權任何人代其收信，系爭送達證書上亦無任何由他人代收之記載，被告徒憑原告稱系爭地址房屋為其母所有，其母自金門返臺時偶爾住該屋等語，即抗辯系爭支付命令係由住在系爭地址內之原告之母收受，系爭支付命令已補充送達原告等語，自無足採。此外，被告就系爭送達證書上印文之真正、系爭支付命令係付與有辨別事理能力之原告同居人或受僱人等情，未再提出其他證據以實其說，是原告主張系爭支付命令之送達不合法乙情，堪予採信。
⒊從而，被告持以聲請強制執行之執行名義即系爭債權憑證據
以換發之系爭支付命令既不生送達之效力，則系爭支付命令即處於未確定狀態，自不生104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項規定所指與確定判決同一之效力。
(三)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，此僅債務人得依同法第12條第1項聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴(最高法院81年度台上字第1268號判決意旨參照）。查系爭支付命令未合法送達原告，業如前述，則異議之20日不變期間無從起算，系爭支付命令因核發後3個月內不能送達於原告，依民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力。本件被告已無請求原告清償借款之執行名義，其聲請強制執行自屬不合法，揆諸上開規定及裁判意旨，原告應依聲明異議以求救濟，原告聲明異議後，執行法院即可藉由程序審查後以裁定駁回債權人之執行聲請，尚無逕行提起債務人異議之訴審查實體事項之必要。從而，原告請求撤銷系爭執行程序，即非有憑。
(四)原告請求確認系爭債權不存在，為被告所否認。經查：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須於當事人間必本於借貸意思表示之合致外，尚須有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始能成立。因之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致，及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件被告抗辯系爭債權為原告向其借貸700萬元，原告則主張兩造間無消費借貸合意，其係配合被告處理父親遺產，被告於簽立系爭契約時年僅約23、24歲，且當時並無工作，難認有能力可出借其現金等語，自應由被告就兩造間有消費借貸關係存在一事負舉證責任。
⒉被告固以原告不爭執形式真正之系爭契約為證，惟據被告當
庭陳稱：當初父親留下之房屋遺產，原告有4分之1權利，原告要伊用700萬元向他買，伊在律師事務所寫好合約，把錢給原告，但原告沒有過戶給伊，所以伊不買了，叫原告返還700萬元，伊因為這樣聲請支付命令等語（見本院卷第81頁)，是依被告所陳，已難認兩造間就700萬元有消費借貸之意思表示合致。復據證人賴秀娟於審理中證稱：伊係兩造父親翁廖灝的再婚對象，翁廖灝死亡後，翁廖灝之遺產全部都是被告處理，其他繼承人都是聽從被告的指示並配合辦理相關文書作業，因為所有翁廖灝的身分證件、印章都在被告那裡；伊簽系爭協議書時被告應該23歲，當時被告沒有工作；伊先生病危時，被告打電話叫伊去伊老公帳戶領出3900萬元，錢伊是給被告另外處理等語（見本院卷第351至353頁），核與原告主張被告當時無工作、無資力出借700萬元予其、翁廖灝遺產由被告處理等情相符。再觀諸系爭契約所載，未有借款利息、借款期間等內容之約定，反記載原告同意於繼承翁廖灝之遺產受分配時，自原告應繼分中扣除500萬元、200萬元予被告等有關遺產分配事宜之內容，益徵原告主張兩造間並無消費借貸意思表示合致，而係配合被告處理翁廖灝遺產分配事宜等情，亦屬有徵。又被告就原告否認系爭債權存在之情形下，直至言詞辯論終結前，均未就其交付700萬元予原告之要物事實，提出實際金流之證明，及其他可證兩造間有系爭債權消費借貸意思表示合致之證據，是原告主張兩造間並無系爭債權之消費借貸法律關係存在，自屬可採。另原告先位請求確認系爭債權不存在部分，既有理由，則其備位請求確認系爭債權請求權不存在部分，即毋庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條規定，訴請確認被告就系爭支付命令所示系爭債權，對原告不存在，為有理由，應予准許。至原告請求撤銷系爭執行程序，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
民事第四庭 法 官 顧仁彧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 葉佳昕