臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第918號原 告 曾玉桂訴訟代理人 歐斐文律師（法扶律師）被 告 鄭文祥
鄭思涵共 同訴訟代理人 曾玉燕上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在等事件，本院於民國114年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間如附表所示之抵押權擔保之債權不存在。
二、被告鄭思涵應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：被告鄭文祥為原告之妹夫，被告鄭文祥自民國95年5月10日起向原告借款，累積借款金額約新臺幣（下同）1,200多萬元（下稱系爭借款），原告嗣就由被告鄭文祥於107年1月31日所簽發票面金額620萬元之本票（下稱系爭本票）聲請准予強制執行，經本院112年度司票字第19714號裁定（下稱系爭本票裁定）准許。詎被告鄭文祥於112年8月28日收受系爭本票裁定後，隨即於同月31日將其所有如附表「不動產明細」欄所示之不動產（下合稱系爭不動產）設定如附表所示之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權）登記予其女兒即被告鄭思涵，以減少原告就系爭不動產取償所得分配之數額，害及原告債權。而被告鄭思涵為重度身心障礙者，尚須申請政府補助過活，應無資力與被告鄭文祥間有債權債務關係存在，系爭抵押權實為被告通謀虛偽所為設定；況系爭抵押權於原告查封系爭不動產且為被告鄭思函所知悉時已告確定，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即欠缺從屬性而應予塗銷。爰依民事訴訟法第247條，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項，代位被告鄭文祥請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：被告鄭文祥並無積欠原告借款，且系爭本票為原告所變造，經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第70365號起訴書提起公訴，被告鄭文祥亦對原告提起確認本票債權不存在事件，經本院簡易庭112年度北簡字第12500號判決確認系爭本票係遭事後變造。又被告一家生活困苦，而被告鄭思涵為被告鄭文祥之女兒，其每月領有之身障及其他政府補助（下合稱系爭補助），被告鄭文祥實係向被告鄭思涵借用系爭補助作為家庭生活費用，系爭抵押權係為擔保被告鄭文祥返還系爭補助予被告鄭思涵等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，被告為父女關係，被告鄭文祥於112年8月31日就其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告鄭思涵，嗣系爭不動產經本院民事執行處113年1月5日北院英112司執酉字第174267號函辦理查封登記，且被告鄭思涵知悉系爭不動產遭查封登記等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第8頁），並有被告鄭思涵之戶籍資料、系爭不動產土地及建物查詢資料（見本院卷一第159至164頁、限閱卷）可考，堪信為真實。
四、原告主張被告鄭文祥自95年5月10日起向原告借款，累積借款金額約1,200多萬元，被告鄭文祥並簽發系爭本票。詎被告鄭文祥竟於112年8月28日收受系爭本票裁定後，隨即於同月31日將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告鄭思涵，害及原告債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權實為被告通謀虛偽所為設定，且系爭抵押權已告確定，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即欠缺從屬性而應予塗銷，原告自得依民事訴訟法第247條，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項，代位被告鄭文祥請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，即認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其因對被告鄭文祥有系爭借款債權，被告鄭文祥迄未清償系爭借款，且其就系爭不動產設定系爭抵押權，將減少原告自系爭不動產取償可獲得之數額，故有訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在之必要等語。
是原告有無即受本件確認訴訟之即受法律上利益，即須審究原告是否確對被告鄭文祥有系爭借款債權，合先敘明。
㈡原告主張被告鄭文祥自95年5月10日起向原告借款，累積借款金額約1,200多萬元即系爭借款，系爭借款之借款歷程如下：被告鄭文祥前於94年間向原告借款200萬元（下稱系爭第1次借款），後於95年5月10日補簽借據，並以被告鄭文祥所有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍600分之100，下稱系爭土地）設定擔保債權金額240萬元之最高限額抵押權（下稱系爭95年抵押權）予原告擔保；被告鄭文祥嗣於95年8月20日向原告借款330萬元（下稱系爭第2次借款），被告鄭文祥並於96年4月30日以系爭土地設定擔保債權金額400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭96年抵押權）予原告。被告鄭文祥復陸續向原告借款，且系爭95年抵押權已到期，雙方遂將系爭第1、2次借款、歷來積欠之利息及其他借款結算，合併於104年12月29日設定擔保債權金額966萬元之最高限額抵押權（下稱系爭104年抵押權，該設定契約下稱系爭104年抵押權設定契約）予原告，並塗銷系爭95、96年抵押權，嗣被告鄭文祥積欠原告之借款本金及利息已逾1,000萬元，且經財政部北區國稅局向原告催繳利息收入稅款，雙方遂再次結算所積欠之本金及利息並拆分，被告鄭文祥於107年1月31日重新簽立積欠656萬元借款（下稱系爭656萬元借款）之借據（下稱系爭借據）及系爭本票，並變更系爭104年抵押權之擔保金額為787萬元（該變更契約下稱系爭104年抵押權變更契約）等語。經查：
⒈原告主張被告鄭文祥前向原告為系爭第1、2次借款及設定
系爭95、96年抵押權，並有陸續向原告借款等語。經查：⑴依原告所提出被告鄭文祥95年5月10日所簽立之借據（下
稱系爭第1次借款借據）記載：「本人鄭文祥向曾玉桂（身分證字號Z000000000）借款新台幣貳佰萬元正，此筆借款確實收到無誤。本人同意提供本人所有台北市○○區○○段0○段000地號（持分100/600）之土地，設定抵押作為債權擔保。以上所述屬實，恐口無憑，立書為證。
」並有被告鄭文祥之簽名用印（見本院卷一第185頁）。
⑵復依原告所提出被告鄭文祥95年8月20日所簽立之借據（
下稱系爭第2次借款借據）記載：「本人鄭文祥向曾玉桂，身分證字號Z000000000，借款新台幣參佰參拾萬元整，此款項確實收到無誤。以上所述恐口無憑，特立此書為證。本人並同意提供台北市○○區○○段0○段000地號之土地（本人所有權持分100/600）設定抵押給債權人曾玉桂。」並有被告鄭文祥之簽名用印（見本院卷一第187頁）。
⑶再參諸被告鄭文祥於另案（即原告與被告鄭文祥間請求
返還借款事件，案列：本院114年度重訴字第123號，下稱另案）所提出以被告鄭文祥名義於112年9月12日寄發予原告之存證信函記載：「敬啟者：本人鄭文祥於107年1月31日從未向曾玉桂借款新台幣陸佰伍拾陸萬元，子虛烏有，從未口頭言明半年內還款，借款日期為95年5月10日借款金額為新台幣壹佰伍拾萬元，103年借款50萬元開餐廳因生意不是很好，前後三個月也還本金捌萬元，104年借30萬元考證照買設備……曾玉桂曾於95年5月10日簽立未載明到期日之面額陸佰貳拾萬元本票，本人鄭文祥並同意提供台北市○○區○○段○○段000地號之土地（本人所有全持分100/600）設定抵押於曾玉桂……」（見另案卷第97至99頁），足見被告鄭文祥確實曾於95年間向原告借款，並陸續於103、104年向原告借款，亦有提供系爭土地設定抵押權予原告。
⑷而被告鄭文祥曾於95年5月10日將其所有之系爭土地設定
擔保金額為240萬元之系爭95年抵押權予原告；嗣於96年4月30日以系爭土地設定擔保金額為400萬元之系爭96年抵押權予原告等情，有系爭95、96年抵押權設定契約、臺北市古亭地政事務所114年2月13日北市古地籍字第1147001748號函暨所附系爭土地異動索引【見本院113年度訴字第1271號卷（即被告鄭文祥與原告間請求確認不動產抵押權不存在等事件，下稱1271號卷）二第36頁、第49頁、第51頁、本院卷一第335至340頁】可參，足見系爭95、96年抵押權之擔保金額與原告主張之系爭第
1、2次借款金額相近，且參以不動產抵押權設定須本人辦理或由代理人出具本人之證件、印鑑證明等相關證明文件辦理之常情，應認系爭95、96年抵押權設定之擔保金額係經被告鄭文祥同意始設定。
⑸綜合上情以觀，被告鄭文祥既自陳確實曾於95年間向原
告借款，並陸續於103、104年向原告借款，亦有提供系爭土地設定抵押權予原告等語，且系爭土地分別於95年5月10日設定系爭95年抵押權、於96年4月30日設定系爭96年抵押權，均係經被告鄭文祥同意設定，堪認前開系爭第1、2次借款借據所載之內容應為真正，則原告主張被告鄭文祥前向原告為系爭第1、2次借款及設定系爭95、96年抵押權，並有陸續向原告借款等語，應屬可採。⑹至被告雖辯稱系爭第1、2次借款借據均為原告自己書寫
，被告鄭文祥從未向原告借款等語。然被告既未否認系爭95、96年抵押權設定之情，且被告鄭文祥自陳確實曾於95年間向原告借款，並陸續於103、104年向原告借款，亦有提供系爭土地設定抵押權予原告等語，卻未就其所辯提出任何事證，自難採信其辯解。
⒉原告主張經原告與被告鄭文祥結算系爭第1、2次借款及其
他借款所積欠之本金及利息，被告鄭文祥於104年12月29日將系爭95、96年抵押權塗銷，並將系爭土地重新設定擔保債權金額為966萬元之系爭104年抵押權，嗣雙方再將被告鄭文祥所積欠之本金與利息結算後拆分，於107年1月31日重新簽立系爭656萬元借款之系爭借據，並變更系爭104年抵押權之擔保債權金額為787萬元，故被告鄭文祥仍積欠系爭656萬元借款未清償等語。經查：
⑴被告鄭文祥於104年12月29日將系爭95、96年抵押權塗銷
，並將系爭土地設定擔保債權金額為966萬元之系爭104年抵押權，嗣於107年1月31日變更系爭104年抵押權之擔保債權金額為787萬元等情，有臺北市古亭地政事務所114年2月13日北市古地籍字第1147001748號函暨所附104年12月29日、107年1月31日土地登記申請書、系爭104年抵押權設定及變更契約、原告與被告鄭文祥之身分證影本、印鑑證明、原告出具之抵押權塗銷同意書（見本院卷一第301頁、第309至334頁）可證。
⑵被告復自陳：「曾玉桂多次以更新抵押權為由向曾玉燕
索取鄭文祥之印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件，因為曾玉桂為鄭文祥老婆之親姐姐，因鄭文祥及曾玉燕信任曾玉桂不會持鄭文祥之文件胡作非為，因此，遂由訴外人曾玉燕將鄭文祥之印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件交付曾玉桂」等語（見本院卷一第371頁、卷二第67至69頁），可知被告鄭文祥確曾多次將印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件交由原告辦理更新抵押權事宜，則上開設定及變更系爭104年抵押權、塗銷系爭95、96年抵押權當係經被告鄭文祥同意後所為之，堪以認定。
⑶而自原告多次以「更新抵押權」為由向被告鄭文祥索取
印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件，被告鄭文祥均未拒絕而交付等情以觀，當係被告鄭文祥一直未清償對原告之借款，始會有須多次「更新抵押權」之情形，則原告前開主張經雙方結算系爭第1、2次借款及其他借款所積欠之本金及利息，被告鄭文祥於104年12月29日將系爭95、96年抵押權塗銷，並將系爭土地重新設定擔保債權金額為966萬元之系爭104年抵押權，嗣雙方再將被告鄭文祥所積欠之本金與利息結算後拆分，於107年1月31日變更系爭104年抵押權之擔保債權金額為787萬元等語，尚屬有據。
⑷再查，系爭借據記載：「本人鄭文祥向曾玉桂（身分證
字號Z000000000）借款新台幣陸佰伍拾陸萬元整，此筆借款確實收到無誤，本人同意提供本人所有台北市○○區○○段0○段000地號（持分100/600）之土地，設定抵押作為債權擔保，以上所述屬實，恐口無憑，特立書為證」，並有被告鄭文祥之簽名及印文，簽立日為107年1月31日（見補字卷第11頁），佐以前開系爭104年抵押權於107年1月31日變更擔保債權金額為787萬元乙節，堪認原告主張其與被告鄭文祥將被告鄭文祥所積欠之本金與利息結算後拆分，於107年1月31日重新簽立系爭656萬元借款之系爭借據，被告鄭文祥尚積欠系爭656萬元借款未清償等語，應為可採。
⑸至被告雖辯稱：原告持有被告鄭文祥之印鑑章直至110年
始返還被告鄭文祥，系爭借據、系爭104年抵押權設定及變更契約之被告鄭文祥印文均為原告所盜蓋，為原告所偽造，是原告欺騙被告鄭文祥交付印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件，擅自辦理系爭104年抵押權設定及變更，且被告鄭文祥自100年後即未見過原告，不可能簽立系爭借據等語。然查：
①按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，
推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又私文書內印章或簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又私人之印章，由自己或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任。
②查被告鄭文祥於他案（即本院113年度訴字第1271號）
訴訟中承認系爭104年抵押權設定及變更契約、系爭借據上被告鄭文祥之印文均為真正（見1271號卷二第37頁），且被告鄭文祥亦自陳曾交付印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件予原告辦理更新抵押權等語，則依上開說明，系爭104年抵押權設定及變更契約、系爭借據之印文既屬真正，且所使用之印鑑章、印鑑證明、身分證件等文件亦為被告鄭文祥交付原告，即應推認系爭104年抵押權設定及變更契約、系爭借據均為真正，被告空言辯稱上情，卻未提出任何事證以實其說，自難認其所辯可採。
③被告另聲請傳喚證人即臺北市建成地政事務所承辦人
員李順弘，證明被告鄭文祥從未去過臺北市建成地政事務所辦理系爭104年抵押權設定及變更事宜。然被告鄭文祥縱未親自至地政事務所辦理系爭104年抵押權設定及變更事宜，尚非不能委由他人代為辦理，不能逕認系爭104年抵押權設定及變更即為不實，被告上開證據調查之聲請，核無必要。
④被告復聲請傳喚證人即代書林興德，並辯稱辦理系爭1
04年抵押權設定及變更事宜之代書林大新，其業務現都轉交由代書林興德承接，證人林興德稱不認識原告，也沒有承辦過原告的申請案等語。然證人林興德既非辦理系爭104年抵押權設定及變更事宜之代書，即與本件無關而無傳喚之必要。
⒊是以，原告前開主張被告鄭文祥前向原告為系爭第1、2次
借款及設定系爭95、96年抵押權，並有陸續向原告借款，經雙方結算所積欠之本金及利息，於104年12月29日重新設定系爭104年抵押權，嗣雙方再次結算所積欠之本金及利息並拆分，於107年1月31日重新簽立積欠系爭656萬元借款之系爭借據，並變更系爭104年抵押權之擔保金額為787萬元等語，即屬有據。則原告至少對被告鄭文祥有系爭656萬元借款債權，被告鄭文祥迄未清償系爭656萬元借款，其就系爭不動產設定系爭抵押權，將減少原告自系爭不動產取償可獲得之數額，則原告確有即受本件確認判決之法律上利益，洵堪認定。
㈢次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，且為最高限額抵押權人所知悉而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。查系爭不動產於113年1月5日經查封登記，且被告鄭思涵知悉系爭不動產遭查封登記等情，為兩造所不爭執，則依上開規定及說明，系爭抵押權業已確定，而成為普通抵押權，堪以認定。
㈣復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條第1項定有明文。原告主張被告鄭文祥設定系爭抵押權予被告鄭思涵，以減少原告就系爭不動產取償所得分配之數額，害及原告債權，被告間實無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即欠缺從屬性而應予塗銷等語。經查：
⒈被告固辯以：被告鄭文祥實係向被告鄭思涵借用系爭補助
作為家庭生活費用，系爭抵押權係為擔保被告鄭文祥返還系爭補助予被告鄭思涵等語。然縱系爭補助確實用於被告家庭生活費用支出，尚不能逕認被告間即有消費借貸之法律關係存在，被告復未就所辯提出其他事證，自不能採信其辯稱。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
⒉次查，被告鄭文祥112年度申報之財產為系爭不動產及系爭
土地，所得總額則為0等情，有被告鄭文祥112年度財產所得查詢結果（見本院卷一第275至277頁）可考，而設有系爭104年抵押權之系爭土地，其現值僅566萬5,167元，亦有前開財產查詢結果可佐，則原告僅以系爭土地取償尚難完全清償系爭656萬元借款，堪以認定。故原告主張系爭抵押權將減少原告就系爭不動產取償可得分配之數額，害及原告債權等語，應屬可採。
⒊是以，系爭抵押權所擔保之債權既不存在而欠缺從屬性，
抵押人自得請求塗銷之，原告前開主張其得依民法第242條前段規定，代位被告鄭文祥依民法第767條第1項中段規定，請求被告鄭思涵塗銷系爭抵押權等語，應屬可採。至原告併主張被告鄭文祥亦應塗銷系爭抵押權部分，因被告鄭文祥非系爭抵押權之權利人，尚無權塗銷系爭抵押權，原告此部分之主張，核屬無據，併予敘明。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告鄭思涵應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 蔡牧容法 官 張庭嘉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 4 日
書記官 蔡庭復附表：
編號 不動產明細 抵押權設定明細 1 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 （面積：119平方公尺，所有權人：鄭文祥，權利範圍：804分之12） 1.登記日期：民國112年8月31日 2.權利種類：最高限額抵押權 3.收件年期：民國112年 4.字號：文山字第099690號 5.權利人：鄭思涵 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：新臺幣600萬元 8.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。 9.擔保債權確定期日：民國142年8月29日 10.清償日期：無 11.利息（率）：無 12.遲延利息（率）：無 13.違約金：無 14.其他擔保範圍約定：無 15.債務人及債務額比例：鄭文祥債務額比例全部 16.權利標的：所有權 17.設定義務人：鄭文祥 2 臺北市○○區○○段0○段000地號土地（面積：175平方公尺，所有權人：鄭文祥，權利範圍：4分之1） 同上 3 臺北市○○區○○段0○段000○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號2樓建物【層次面積：73.54平方公尺，層數4層、層次2層，附屬建物：陽臺（面積：19.08平方公尺），所有權人：鄭文祥，權利範圍：全部】 同上