臺灣臺北地方法院民事判決113年度重訴字第930號原 告 湯慧娟訴訟代理人 郭蕙蘭律師複 代 理人 施芸婷律師
蕭偉志律師被 告 湯顯明訴訟代理人 陳塘偉律師上列當事人間請求塗銷不動產最高限額抵押權設定事件，本院於民國114年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將如附表「抵押不動產標示」欄所示之土地及建物（下合稱為系爭不動產）設定之最高限額抵押權登記予以塗銷，而系爭不動產位於本院所轄範圍，故本件訴訟專屬本院管轄。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭不動產原為訴外人湯○○所有，因其於民國102年12月14日遭永慶房屋仲介股份有限公司新店中正直營店（下稱永慶房屋）之業務員周○○情緒勒索、疲勞轟炸，在意思表示受詐欺、脅迫下將之出售；嗣湯○○驚醒後，旋即寄發新店中正郵局第000296號存證信函（下稱296號存證信函）解除買賣契約。為保全其個人財產，避免周○○追索仲介費，乃於103年1月3日以贈與原因，辦理所有權移轉登記予訴外人即配偶湯○○○；復為確保若遭強制執行時得以優先受償，湯○○○於103年1月10日與被告通謀虛偽於系爭不動產設定無任何債權債務關係、欠缺任何擔保實益之如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），該設定抵押權登記之物權行為，依民法第87條第1項前段規定，應為無效。惟湯○○○要求被告塗銷登記時，被告卻不配合。湯○○○於103年6月24日將系爭不動產信託登記予原告，爰遵湯○○○之意志，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：⒈被告應就原告所有如附表所示土地設定之如附表所示最高限額抵押權塗銷。⒉被告應就原告所有如附表所示建物設定之如附表所示最高限額抵押權塗銷。
二、被告則以：湯○○○因無收入清償受贈系爭不動產而承擔之永豐銀行債務、系爭不動產房屋稅、地價稅及生活開銷，向被告借款，雙方合意設定系爭抵押權作為借款擔保，此情並經臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所以103年度新北院民公平字第000000號公證書（下稱系爭公證書）公證在案，並非通謀虛偽意思表示。且被告已依借款契約交付借款，匯入湯○○○指定之個人帳戶及永豐銀行債務還款帳戶（即湯○○之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶），合計8,725,500元，及支付系爭不動產之地價稅及房屋稅款82,960元。系爭抵押權所擔保之債權確定日為133年1月7日，尚無民法第881條之12所列事由，在系爭抵押權所擔保之債權所由生之法律關係未被確認已合法終止、消滅，而確定不再發生前，系爭抵押權應仍存在，原告不得請求被告塗銷登記等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：原告主張系爭不動產原為湯○○所有，湯○○將之贈與湯○○○，並於103年1月3日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記；湯○○○再於103年1月10日設定系爭抵押權予被告，及於103年6月24日信託登記予原告等節，有地籍異動索引、系爭不動產登記第二類謄本（所有權個人全部）、系爭不動產登記第二類謄本（部分）（見店司補字卷第21-26頁；本院卷卷一第75-78頁）、 土地建物查詢資料（見外放限閱卷）等在卷可稽，被告並無爭執，堪信屬實。惟原告主張湯○○○與被告所為系爭抵押權設定登記之物權行為，係通謀虛偽意思表示，應為要效，請求被告將之塗銷等語，則為被告否認，並執上詞置辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。民法第87條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號裁判先例參照）。本件原告主張湯○○○與被告所為系爭抵押權設定登記之物權行為，係通謀虛偽意思表示，既為被告否認，原告自應就此事實，負舉證責任。原告提出296號存證信函、本院103年度他調字第32號調解筆錄為證，並聲請傳喚證人林○○、林○○到庭作證。經查：
⒈證人林○○於本院結證：湯伯伯（指湯○○）告訴我他房子要賣
，約莫在46萬左右，我告訴湯伯伯你先不要賣，我幫你詢價，再做處理。我問到以後，給湯伯伯建議，價格一坪在50萬以上，他簽的是專任合約，如果要取消要找專業律師。湯伯伯很信任我，叫我幫他處理，我就先跟我的律師好友林○○律師請教該怎麼處理，我在飯店訂了包廂，與會人員有湯伯伯夫妻、湯大姐、我和我媽媽。律師建議房子先由湯伯伯轉給太太，太太再信託給女兒，然後再做一個不存在的超過房子價值的2,500萬元設定債權，前兩項湯伯伯直接決定ＯＫ，但是第三項因為要找信得過的自己人，所以沒有當下決定，待湯媽媽回去確定好再跟律師回覆，後來我才知道設定的對方是湯大哥。林律師有強調這個假的設定只要是信得過的親人，湯伯伯這邊就不用擔心，接著我們就往這個方向去走了。贈與跟信託是我開車載湯伯伯、湯○○○及湯大姐一起去辦的。湯○○○與被告借款契約公證，我沒有參與，但我有聽湯伯伯他們說。辦理登記之地政士葉代書是林○○律師介紹等語（見本院卷一第102-106頁）。另證人林○○亦於本院結證：伊經林○○介紹認識湯○○；湯○○說有一天經過新店永慶房屋門市，在觀看櫥窗上的照片，就被裡面的業務人員拉進去坐，被遊說了幾個小時後，簽委託銷售契約給永慶房屋，不久永慶房屋說已經有人出價到他的委託價格，所以就叫湯○○來簽正式買賣合約，因為家人反對，湯○○自己也覺得的不妥，就來問我有何方式可以解套。我建議他把財產移轉給其他家人，看是要移轉給哪個家人，原則上建議移轉給小孩，因為給太太會有兩次的稅金，如果有現金就趕快轉一轉。至於有沒有提到抵押或信託，我現在不太記得，但是一般會建議要移轉就要移轉的徹底。當時在場的有湯○○跟他的夫人，還有林○○跟他的媽媽，還有我。他們很快就將系爭不動產移轉給家人。我忘記介紹哪個代書去辦理，我沒有協助辦理。永慶房屋不久提告湯○○請求給付仲介費60萬。就後續處理的方式，我只有管到湯○○名下的財產被清空，至於他們如何處理的細節我就沒有過問等語（見本院卷一第155-158頁）。綜此，堪信原告所述湯○○為尋求解決先前委託永慶房屋仲介銷售系爭不動產之解套方法，曾徵詢及聽取證人林○○及林○○律師之建議等語屬實。
⒉參據上述地籍異動索引、系爭不動產登記第二類謄本（所有
權個人全部）、系爭不動產登記第二類謄本（部分）等登記資料，及原告另提出之湯○○於102年12月16日寄發予訴外人陳○○、詹○○及永慶房屋周○○之296號存證信函（見店司補卷第19-20頁）、本院103年度他調字第32號調解筆錄（見本院卷二第193-194頁），及本院依被告聲請函調，經新店地政事務所以114年8月26日新北店地籍字第1146112171號函復及檢附之102年新登字第235590號登記資料（見本院卷二第31-41頁）、新北市三重地政事務所以114年8月29日新北重地籍字第1146194619號函復及檢附之103年重店登字第410號登記資料（見本院卷二第49-61頁），暨被告提出之公證書（見本院卷一第71-73頁）等證據，足以顯示湯○○於102年12月14日，經永慶房屋居間與他人簽立系爭不動產買賣契約後，即採取：⑴於同年月16日以296號存證信函通知買受人解除契約，並副本予永慶房屋仲介周○○。⑵於同年月18日，與湯○○○簽立「土地 建築改良物贈與所有權移轉契約」、於同年月31日持向地政事務所送件申請移轉登記，並於103年1月3日完成移轉登記等作為。湯○○○完成所有權移轉登記後，則接續採取：⑴與被告於103年1月8日簽立「土地、建築改良物抵押權設定契約書」、於同年月9日持向地政事務所送件申請登記，並於同年月10日完成設定登記。⑵與被告於103年1月16日簽立借款契約書（兼作借據），並至民間公證人處辦理公證等作為。核其等所採取之前述作為，確實與證人林○○、林○○所證述當時建議之方向大抵一致。再從湯○○、湯○○○二人之上述作為歷程可知，湯○○係在102年12月14至18日短短5天當中，對系爭不動產進行簽立買賣契約、解除契約及簽立贈與契約等一連串作為；湯○○○則於移轉登記完成後5日內，立即與被告簽立系爭抵押權設定契約，並於完成設定後6日內，與被告完成借款契約公證事宜，益見其二人當時急促、急切處理系爭不動產之情。參之系爭抵押權所擔保之最高限額（即2,500萬元），與湯○○甫於數日前（即102年12月14日）與他人議定之出售總價（即1,788萬元），高出700餘萬元，明顯不相當，益徵證人林○○證述：林○○律師建議做一個不存在的超過房子價值的2,500萬元設定債權等語，並非子虛，可以採信。
⒊綜上各項事證，堪信原告主張湯○○係為解決先前委託永慶房
屋仲介出售系爭不動產，及避免永慶房屋事後追索仲介費等問題，在徵詢及聽取證人林○○、林○○之建議後，先將系爭不動產贈與並移轉予湯○○○，再由湯○○○及被告通謀虛偽而為系爭抵押權設定登記行為，以保全系爭不動產之財產權，湯○○○及被告自始即無以系爭抵押權擔保其等間由一定法律關係所生債權之真意，其等所為系爭抵押權設定登記之物權行為，依民法第87條第1項規定，應為無效等語，核屬有據。
㈡被告雖抗辯其已依借款契約交付借款，匯入湯○○○指定之個人
帳戶及永豐銀行債務還款帳戶（即湯○○之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶），合計8,725,500元，及支付系爭不動產之地價稅及房屋稅款82,960元，非通謀虛偽設定系爭抵押權等語，並提出金流表、匯款收執聯、被告之合作金庫銀行存摺、系爭不動產房屋稅及地價稅繳費資料、法務部行政執行署臺北分署通知等證據為據（見本院卷一第113-117、119-137、297-381頁）。惟查，被告提出之上開證據，僅足以證明被告有匯金流表編號1-7等合計168萬元予湯○○○之事實；至於其餘金流表所列款項，即令有此交易事實，其交易對象並非湯○○○，而是湯○○，尚難遽認與湯○○○有何關係。再者，匯款或轉帳至湯○○○或湯○○帳戶之原因多端，並非僅借款一途；被告復未提出其他積極證據證明其匯款予湯○○○，係基於借貸之原因，亦未提出證據證明其匯款或轉帳入湯○○帳戶，係受湯○○○之指示，並係基於借貸之原因，是被告所提出之上述證據，尚無足反證湯○○○與被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定之物權行為，係基於擔保由一定法律關係所生債權之真意，自無從資為被告有利認定之依據。
㈢末按所有人對於妨害其所有權，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。湯○○○與被告所為系爭抵押權設定登記之物權行為，既係通謀虛偽意思表示，而為無效，則原告信託登記所有之系爭不動產尚登記應歸無效之系爭抵押權登記，堪認已妨害原告之所有權至明，是原告依上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除侵害，洵屬有據。
四、綜合上述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
民事第六庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
書記官 翁鏡瑄附表：
抵押不動產標示 抵押權設定登記內容 1、新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：317/10,302）。 2、新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0號0樓，權利範圍：1/1）。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：103年1月10日 字號：○○○字第000000號 權利人：○○○ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：2,500萬元 存續期間：103年1月10日起至133年1月7日止 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：依照年利率10%計算 違約金：依照年利率10%計算 債務人及債務額比例：湯○○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：湯○○○