臺灣臺北地方法院民事判決113年度金字第172號原 告 王詒瑩訴訟代理人 陳君漢律師複代理人 李昱葳律師被 告 許嘉維訴訟代理人 葉建廷律師
鄭惠宜律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金7萬6646.03元及自民國114年1月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
訴訟費用（除減縮部分外），由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣83萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣247萬7966元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原請求曾奎銘及被告許嘉維連帶給付原告美金48萬0744.45元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣其撤回對於曾奎銘之訴，併減縮聲明為請求被告給付美金7萬6646.03元及上開法定利息，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告自民國99年起任職於財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司），嗣擔任業務部協理。其明知兆富公司、AY
ERS Alliance Finance Group Ltd.（AAFG；以下均稱澳豐集團）、City Credit Investment Bank Ltd.（以下簡稱CCIB）、City Credit Asset Management （以下簡稱CCAM）均非銀行，未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得在我國經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且兆富公司、澳豐集團等公司亦非經我國核准可招募銷售有價證券之人，並不得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
（二）被告於106年4月間透過訴外人劉韶薇與原告結識，經原告表明金融商品需穩健且保本，被告遂透過電話、親自見面之方式，對原告、訴外人陳韻如介紹如附表所示之金融商品（下稱系爭金融商品），並宣稱屬於合法之境外基金，獲利能力高，風險極低，獲利至少8至12％，甚於106年8月7日偕同原告、陳韻如親赴澳豐集團在香港開設之營業處所設立投資帳戶，嗣後被告亦於108年協助原告開立CCIB投資帳戶，並註記被告代理人編號，原告陸續為附表所示之投資，部分投資之帳面獲利轉列為其餘金融商品之投資本金增加。
（三）被告前揭行為違反證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第107條第2款、銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項後段，自屬違反保護他人之法律致原告受有損害，而原告如附表實際匯款投資金額分別為美金32萬8547.59元、60萬6194元、32萬0050元，合計125萬4792.11元，扣除曾贖回之美金117萬8146.08元，總計差額損失為美金7萬6646.03美元等語。爰依民法第184條第2項規定請求被告給付，並聲明：被告應給付原告美金7萬6646.03元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭金融商品實際係由原告多次主動向被告詢問報酬率，並主動告知擬將贖回商品獲利或配息再申購系爭金融商品，並非由被告施以詐術或推介，均自行評估後做出申購決定，縱第一筆投資係由被告推介而成，就該投資均已拖多次贖回獲利而無損害，其餘投資係原告自行評估後申購，非因被告推介。
（二）系爭金融商品並非屬證券投顧法第5條第6款之境外基金，依照金融監督管理委員會之函，需以基金是否投資有價證券為判準，不得以投資黃金、商品、不動產及相關衍生性產品，然依照附表所示金融商品文宣，投資標的為衍生性金融商品，並非投資有價證券，自非前述規定之境外基金。
（三）原告於投資前已知系爭金融商品未經我國主管機關核准，仍決意開立海外帳戶，將款項匯至國外購買，且原告提出之商品文宣，均有風險告知，系爭金融商品因發行公司面臨金融檢查而清算而無法贖回投資風險，應由原告承擔，其再主張因被告違反證券投顧法第16條、第107條規定而應負損害賠償責任，亦無足取。
（四）原告均直接匯款至澳豐集團、CCAM帳戶，並未交付被告，且澳豐集團公司於原告投資期間係自行分配獲利予原告，被告未經手款項、分派利息，亦未曾保證商品年報酬率8至12％，自未違反銀行法第29條、第29條之1。
（五）縱被告非法推介境外基金，然系爭金融商品並非虛構，被告銷售推介未經主管機關核准之系爭金融商品，與原告所受損害間不必然具因果關係，系爭金融商品縱經核准銷售，亦可能無法擔保投資人所為投資均可獲利或贖回，而本案因澳豐集團、CCAM公司經營狀況或倒閉，導致無法贖回系爭金融商品，與被告行為並無相當因果關係。
（六）境外公司將原告申請贖回款項轉入原告至澳豐集團、CCAM公司開立帳戶，屬於原告已實現之獲利，自不能將該獲利記入原告損害數額中。計算原告自國內匯出美金125萬479
2.11元，依照損益相抵原則扣除澳豐集團與CCAM帳戶平台上系爭金融商品已實現獲利後，其帳上利益申購之金額共計美金15萬元，加計CCAM平台已實現獲利美金6萬0480.76元，原告實未受有損害。
（七）系爭金融商品均有投資文宣內容，並告知風險，原告本應詳加注意，未經判斷貿然投資，原告對於其損害與有過失，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷一第485頁、本院卷二第72頁）
（一）被告為兆富公司業務部經理。
（二）原告於CCAM平台帳戶留存帳上現金為美金6萬0480.76元。
四、本院之判斷
（一）系爭金融商品是否屬境外基金？
1.按本法用詞定義如下：境外基金指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質；證券投資信託基金指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產；證券投資信託契約指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約；有價證券指依證券交易法第6條規定之有價證券，證券投顧法第5條第1款、第4款、第6款、第8款分別定有明文。又證券投顧法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，亦為證券投顧法第3條第1項所明定。由上規定可見，只要係於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金，均係證券投顧法所定義之境外基金；又觀諸證券投顧法第1條所稱「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」之立法精神，復參以證券投資信託、顧問及資產管理服務市場千變萬化而隨時有新種類投資方法產生之特性，可知證券投顧法第3條第1項法條所提及「從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，應僅係例示說明可能之投資標的，且證券投資標的種類繁雜且多變，亦有屬於貨幣及外匯之證券金融商品與有價證券，並非得反以上開投資標的管理之規定而限縮本法之適用範圍，此始較與證券投顧法之立法精神相合。
2.次查，系爭金融商品宣傳文宣，已載明發行人為國外之公司、管理人（投資經理）、投資期間，並記載投資人之申購價款、所生孳息、申購費用、績效費等，及投資項目主要為外匯、存託憑證、ETF、跨市場商品期貨、股票及衍生性金融工具、現金、短期債券等節（見本院卷一第401頁、第403頁、卷二第209頁），均可認屬境外公司發行之基金甚明。被告固否認前情，並以金融監督管理委員會114年7月7日金管證期字第114139527號函（見本院卷二第25至33頁），以佐被告販售系爭金融商品投資商品內容不符境外基金定義云云。經核前開函文固載依照境外基金管理辦法，境外基金以投資有價證券為主，不得投資黃金、商品、不動產及其相關衍生性商品。惟揆諸前揭說明，前述辦法或標準，係我國管理境外基金於國內申報生效之審查標準或管理方法，系爭金融商品縱依法至我國申請核准或申報生效，亦恐因前述管理辦法而不得准許於我國販售，然非得據此反推系爭金融商品即不屬於未經核准之「境外基金」，被告抗辯，並無足採。
3.又被告推介原告系爭金融商品，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第18367號等案號偵查後，認定違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及違反證券投顧法第16條第1項而犯同法第107條第2項之非法銷售境外基金罪，前於113年7月8日提起公訴，現由本院刑事庭以113年度金重訴字第35號刑事案件（下稱系爭刑案）審理中等，業如前述，復經本院依職權調閱系爭刑案電子卷證查核無誤，則原告主張被告違反證券投顧法之保護他人之法律，應可採信。
（二）被告抗辯未主動推介系爭金融商品，僅有第一筆申購與被告有關云云，惟就被告有介紹系爭金融商品予原告、協助開戶、確認下單等情，已據證人陳韻如證述：伊與原告為鄰居，聽原告說有投資訊息獲利不錯，當時原告尚未投資，原告遂邀請伊一同去聽，由被告介紹基金，是國內未發行之澳豐銀行海外基金，後來伊與原告一同前往香港開戶，被告已先至香港，澳豐公司方面由被告接洽，開戶後被告並說明如何匯款，每次匯款後被告有請伊提供水單拍照給被告，一開始不能上網買，後來可以上網買，就是匯款後把水單拍給被告，下單後把下單截圖給被告等語（見本院卷二第170至176頁）。又原告購買系爭金融商品，被告曾指示原告如何操作，並將申購參考號碼回傳或指示原告將配息線上申購等節，亦有原告與被告間對話記錄可佐（見本院卷一第511至516頁），均可認被告確實介紹系爭金融商品予原告，且後續配息申購，亦指示原告如何操作，其抗辯並無足採。
（三）被告違反證券投顧法，與原告損害具相當因果關係。證券投顧法第1條、第16條第1項規定，係在投資金融商品存在固有風險之情形下，為免投資市場上出現未受政府審核專業性之資產管理服務事業，帶來資訊不透明之金融商品，衍生或提高投資人投資風險所為之規範；且參諸境外基金管理辦法第23條、第24條規定係就核准境外基金、境外基金管理機構之資格予以規範，並於同法第9條、第19條就辦理境外基金募集及銷售業務之總代理人、銷售機構之資格予以規範，甚於同法第10條訂有總代理人應提存營業保證金之規定，且於第12條亦明定總代理人應於重大影響投資人權益事項發生時為公告，以確保投資人可及時獲取相關資訊。由上述監管規範可知，境外基金因其並非於我國設立，其所負擔之投資風險甚高，而須以上開諸多規定予以規範並經主管機關核准後，方能確保境外基金所負擔之風險為依一般人智識經驗判斷為合理之投資風險。是被告未經金管會核准即向原告推介、銷售境外基金即系爭金融商品，造成原告因信賴具有投顧業外觀之兆富公司之業務人員推介而購買系爭金融商品，提高原告非合理之投資風險，並最終造成風險實現，受有無法贖回投資款之損害，自與一般投資人透過合法資產管理服務事業，在健全市場投資合法金融商品而自負盈虧風險之情形不同，堪認原告所受損害核與被告違反證券投顧法第16條規定之行為有相當因果關係，故原告主張被告依民法第184條第2項規定就原告所受系爭損害負賠償責任等語，應屬有據。
（四）被告尚不得抗辯損益相抵或原告與有過失。按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第216條之1、第217條第1項分別定有明文。惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決要旨參照）。經查，被告抗辯原告亦因購買系爭金融商品而有獲利，依民法第216條之1規定，應扣除原告因侵權行為所獲得之利益，以附表二所示之表格計算，並無損失云云。經查，原告購買系爭金融商品，實際匯入金額、實際取回金額，均如附表所載，並有匯出匯款申請書、匯款憑證為佐（見本院卷一第51至53頁、第408至412頁、卷二第85頁），則其實際損害即為附表所示之7萬元。被告雖以附件所示原告於帳上獲利再申購系爭金融商品金額、CCAM平台已實現獲利，然CCAM平台金額或AA帳戶申購系爭商品之利益，因AA公司公告所有客戶帳戶處於不活動狀態、CCAM公司已進入清算，實質均已無法取回，有台端公司重大訊息公告可佐（見本院卷一第551至560頁），被告以原告AA帳戶或CCAM平台上之申購帳面利益為損益相抵，自無足採。被告另辯稱原告藉購買過程，均已知悉系爭金融商品屬境外基金，且系爭金融商品之文宣均已告知投資風險，而原告應已知悉投資系爭金融商品風險仍執意為之，致生投資損失，自應由原告承擔部分或全部之責任等語，然原告所受系爭損害實係因被告違反證券投顧法第16條規定之故意不法行為所致，揆諸前開說明，縱原告未能審慎評估風險而購買系爭金融商品，亦難認其對損害之發生與有過失，是被告前開所辯，要無足採。
五、綜上所述，原告依民法第184條第2項，請求被告給付美金7萬6646.03元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年1月10日（見本院卷一第215頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第六庭 法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 蔣佩璇附表一附表二