臺灣臺北地方法院民事判決113年度金字第74號原 告 葉敏鈴訴訟代理人 陳君漢律師
趙友貿律師（嗣終止委任）複代理人 黃柏融律師（嗣終止委任）被 告 張玫玉訴訟代理人 蘇志倫律師
王志超律師（嗣解除委任）上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金92萬0084.19元，及自民國113年8月21日起至清償日止按年息5％計算之利息。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣925萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2772萬7783元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原請求兆富財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司）、曾奎銘、許嘉維及被告張玫玉連帶給付原告美金94萬1084.19元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣其撤回對於兆富財富管理顧問股份有限公司、曾奎銘、許嘉維之訴，併減縮聲明為請求被告給付美金92萬0084.19元及上開法定利息，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）曾奎銘為兆富公司董事長兼總經理，係兆富公司登記負責人及實際負責人，知悉非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，卻聘僱業務員以兆富公司名義對外向不特定投資人銷售AYERS Alliance Finance Group L
td.（AAFG；以下均稱澳豐集團）、City Credit Investm
ent Bank Ltd.（以下簡稱CCIB）、City Credit Asset Management （以下簡稱CCAM）等發行或銷售之境外基金。
經臺灣高等法院112年金上訴字第47號刑事判決認定曾奎銘法人負責人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪在案。
（二）被告張玫玉原任職於新光銀行建成分行理財部門之理財業務襄理，因而與為新光銀行理財部門客戶之原告結識。原告自107年10月中旬間離開新光銀行之職務，轉任職於兆富公司投資顧問部專案經理，被告張玫玉與兆富公司、曾奎銘等明知兆富公司、澳豐集團、CCIB、CCAM均非銀行，未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得在我國經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且兆富公司、澳豐集團等公司亦非經我國核准可招募銷售有價證券之人，並不得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然被告受雇於兆富公司，自107年11月2日起向原告推介如附表所示之金融商品，甚於108年1月17日偕同原告親赴澳豐集團在香港開設之營業處所設立投資帳戶，嗣後並均經被告持原告存摺與印鑑至銀行臨櫃匯款，被告於匯款完成後，均會於Line中發送訊息與原告知曉。被告張玫玉經臺灣臺北地方檢察署偵查終結，以違反組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌；違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第16條第1項而犯同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪嫌；違反銀行法第29條之1、第29條第1項而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌，起訴在案。
附表：
編號 投資項目 匯款金額（美元） 公司 匯款日期 0 Power Fund 10萬0100元 澳豐集團 108年1月23日 0 Power Fund 15萬0100元 同上 108年1月28日 0 Power Fund 12萬1000元 同上 108年5月17日 GATS2 15萬元 0 Power Fund 7萬元 同上 108年8月30日 0 Power Fund 9萬5500元 同上 109年2月26日 0 ETF全球套利票劵 8萬6443.30元 同上 109年4月7日 0 CSHN加拿大房地產票劵 3萬元 CCIB 109年11月25日 0 LH5土地及飯店業高增長收益票劵 4萬5000元 澳豐集團 110年1月21日 0 EVRN超跑票劵 7萬元 CCIB 110年3月8日 00 ETF9一年期全球套利票劵 4萬2940.89元 澳豐集團 110年4月28日 00 MASNII多重組合套利策略票劵II 8萬元 CCAM 111年1月18日
（三）嗣附表所示境外基金，均無法贖回，原告合計投資金額為美金104萬1084.19，扣除曾贖回之美金10萬元，總計損失為美金94萬1084.19美元，爰一部請求美金92萬0084.19元。
（四）被告違反投顧法第16條第1項、第107條第2款之非法銷售境外基金罪、違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項後段非法經營銀行業務，自屬違反保護他人之法律致原告受有損害。再被告隱匿未告知附表所示境外基金之發行地、是否受當地金融管理機關核准，投資是否屬於一般基金架構等重要事項，致原告因此陷於錯誤交付款項投資，自屬以背於善良風俗之方法加損害於原告等語。爰依民法第184條第1後段，第2項規定請求被告給付，並聲明：被告應給付原告美金92萬0084.19元 ，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告並未招攬原告購買附表所示金融商品（下稱系爭金融商品），原告實際係從自己專屬之新光銀行理專許晏豪處得知本件金融商品，許晏豪之許多客戶都有投資系爭金融商品，亦有多年穩定獲利，甚至其中一名劉姓投資人持續超過二十餘年有穩定獲利，被告身為許晏豪之同事，因此與原告認識有互動，原告因聊天得知被告有投資本件金融商品。且被告之胞妹經過調查分析也高度認同並且投資，原告隨即主動表達出高度興趣，欲更進一步了解商品，因其本身就是新光銀行多年之「專業投資人」，投資經驗豐富且身為多家公司負責人，想尋求更好的投資機會本無可厚非，亦屬人之常情，被告才基於好康道相報的心態分享相關資訊，後續經原告自行充分了解該商品之背景及資料，並徵詢其理專許晏豪之意見後，才邀約被告陪同其至香港開戶，故被告並未「主動」向原告招攬本件金融商品。
（二）被告未曾向原告拿取印章、存摺代為處理匯款，被告皆係以商品過去之實際績效（通常為8至10%），介紹相關金融商品，足認原告係於知悉身邊多名友人投資且皆有獲利之情形下，方自行決定陸續加碼投資，而非被告主動對其招攬。
（三）所謂「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或為向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。原告並未舉證附表所示金融商品為證券投資信託及顧問法所稱之「境外基金」，且單從全融商品名稱觀之，除Powerfund力量基金涉及「基金」之名外，其餘金融商品之性質均與常見基金之性質有所不同；且系爭金融商品多數名稱為「票券」，且都有固定配息機制，充其量只能歸屬於債券類之金融商品。此外，依原告所提出之相關事證，相關文宣中所介紹之投資內容，亦無法說明本件金融商品是否具「證券投資信託事業」、「受益人」及「基金保管機構」之三方架構性質。
（四）原告固以臺灣高等法院112年度金上訴字第47號刑事判決及被告遭臺灣臺北地方檢察署起訴之起訴書，欲佐證本件金融商品屬於投顧法所稱之「基金」，然此非無疑。臺灣高等法院112年度金上訴字第47號刑事判決涉案金融商品有數個，每個金融商品之投資內容、獲利方式均不同，該案根本未就該案所涉及之各項金融商品的文宣資料送請金融監督主管機關即金融監督管理委員會函詢該等境外金融商品所投資之標的是否以證券交易法第6條之有價證券，以及該等境外金融商品之投資運作模式為何，以明其性質是否合於證券投資信託及顧問法所稱之「境外基金」，自難採信。
（五）又被告未曾保證附表所示金融商品之年度投資報酬率，依據金融商品之文宣文字內容及標題「投資目標」、「投資策略」及「投資優勢」，可知該等文字僅在說明以多經理方法採用精密的監察系統，及統計式套利、中立式套利，欲藉此達成投資利潤目標，且下方聲明欄均已明白記戴可能之投資風險，且無保證獲利，被告並無提供收受存款或吸收資金等服務，自無違反銀行法第125條之規定。
（六）原告固主張被告對於系爭金融商品之發行地、是否受發行地金融管理機關核准、屬性、投資標的、投資操作方式以及與一般投資人認知之基金架構不同等投資決定之重要事項，均隱瞞而未告知，影響原告是否投資系爭金融商品之意思決定自由，然觀諸原告所提出之兩造對話紀錄擷圖，全然未見原告有針對系爭金融商品之發行地、是否受發行地金融管理機關核准、屬性、投資標的、投資操作方式以及與一般投資人認知之基金架構不同等事項加以詢問，原告卻稱此乃影響其是否投資系爭金融商品之重要事項，其所述顯與事實不符，且亦未舉證證明被告明知系爭金融商品未受發行地金融管理機關核准或未經金管會申報生效，仍刻意隱匿，實難認被告有何違反上開規定
（七）而原告無法回贖系爭金融商品所受之損害與被告張玫玉之行為亦無相當因果關係，因系爭金融商品投資人是否申請贖回，係由投資人自行決定，並非被告所能左右，申請人贖回系爭金融商品之申請是否獲准，係由發行公司即澳豐集圈、CCIB、CCAM決定，非被告所能決定，更與是否經金管會申報生效無關，遑論投資人是否申請贖回、贖回之金額若干及澳豐集團、CCIB、CCAM 是否接受贖回之申請等等，皆由投資人或澳豐集團、CCIB、CCAM 自行決定，與被告無涉，被告亦不過問投資人贖回之原因，亦無從知悉或干預，更非透過被告申請贖回，且投資本即具有一定程度之不確定性及風險，基金申購後獲利與否、是否導致無法贖回，受當時之經濟景氣、政經環境、政策、經營者之營運能力等各項金融市場交易所生之市場波動或其他因素之影響甚深，非可得臆測或掌握，投資人應自行評估標的之獲利前景、體質與此項金融商品內存之風險，即令係經主管機關核准得以銷售之境外基金，亦無法擔保投資人絕對保本獲利或必定可贖回，是縱被告未經許可而推介銷售未經核准境外基金之行為，亦非必然導致投資款項無法取回之結果，尚不足認原告主張無法回贖帳戶內金額之損害與被告違反證券投資信託及顧問法之行為有相當因果關係。
（八）原告投資時，系爭金融商品均有相關投資資訊及警語，原告身為多年專業投資人，且擔任數家公司負責人，有幾十年之經商及投資經驗，具相當社會經歷與智識，當得自行查證系爭金融商品之有關資料，確認投資風險情形，而開戶申請書及系爭金融商品已充分揭露說明可能之投資風險，原告應自行承擔投資可能產生之風險，原告既為追求高額利潤決意投資，自應承擔履約風險，而終至發生無法贖回之情形，堪認原告購買系爭投資標的所受之損害，亦與有過失而有民法第217條第1項之適用，原告就所受損害應負擔90％比例之賠償責任等語置辯，並聲明：原告及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷三第275頁、第337至338頁）：
（一）原告有於附表所示匯款日期，匯款附表所示款項予附表所示公司，購買附表所示金融商品。
（二）兆富公司負責人曾奎銘因涉組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱及指揮犯罪組織罪嫌、證券投資信託及顧問法第16條第1項而犯同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪嫌、銀行法第29條之1、第29條第1項之法人之負責人非法經營銀行業務罪嫌；被告張玫玉因涉組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌；證券投資信託及顧問法第16條第1 項而犯同法第107條第2 款之非法銷售境外基金、違反銀行法第29條之1、第29條第1 項非法經營銀行業務罪嫌，經臺北地檢署起訴，現由本院113年度金重訴字第51號案件審理中。
四、本院之判斷：
（一）按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第2項前段、第185條第1項前段分別定有明文。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。
前揭規定，旨在保障社會投資大眾之權益，有效維護經濟金融秩序，故將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款，依其立法趣旨，參照同法第1條兼有保障存款人權益之立法規範目的，亦屬保護他人之法律（最高法院109年度台上字第3334號判決意旨參照）。又銀行法第29條之1規範目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險；則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況、一般金融商品之報酬，如其顯有特殊之超額者，即足當之（最高法院110年度台上字第815號判決意旨參照）。再按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，投顧法第16條第1項定有明文。又投顧法第1條前段規定之立法目的係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，應屬民法第184條第2項前段所稱保護他人之法律（最高法院111年度台上字第1306號判決意旨參照）。核投顧法第16條第1項透過對證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，保障投資人投資境外基金時之權益，自亦屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。
（二）經查，被告推介原告購買附表所示基金一節，業據原告提出兩造對話記錄為佐，觀諸被告推介原告購買附表所示基金之對話記錄略以：
1.107年12月19日，被告：（傳送Powerfound等檔案）瑞士銀行UBS的新加坡分行也有在賣這檔基金，但是門檻100萬美金起跳，還會額外加收手續費，我不會收。所以葉姊能夠知道又買到這檔基金真是有福氣，我客戶昨天也說要加碼了；早點買早點賺利息，今年至少10％得收益；這種商品唯一的缺點就是要承擔美元匯率變動的風險。除此之外，其他的優點如下：1.天期短（閉鎖期只有三個月）2.資金靈活度大（一個月有兩次交易日）3.風險低（完全套利交易）4.穩定度夠（過去記錄每年都是正報酬，無須擔心全球股市的波動）5.安全度高」（都是跟大型機構合作）6.手續費低（我不會額外再收手續費），以上給葉姐做參考，我認為市場上應該找不到比這個更優的商品了，如果有再請葉姊告知，如果還有任何不了解或建議都可以隨時跟我說喔，感謝（見本院卷二第398至399頁）。
2.108年1月13日，被告傳送開戶所需資訊及應攜帶文件、開戶地址給原告（見本院卷二第401頁）。
3.108年1月15日，被告：我有幫你保留30萬元的額度，這個月24號前要匯款；才來得及，額度大家都搶著要；我主管一位我是新人特別保留額度給我（見本院卷二第405至406頁）。
3.108年5月2日，被告：（傳送兆富理財月報）葉姊打擾您一下，相信您一定會收到來自四面八方不同的投資建議，以我從事金融業10多年來的小小心得，想提供您幾個未來選擇投資方向的重點：是否有全球的金融證照？過去的實際績效如何？時間是否夠長？國內各大上市公司是否有參與投資？金額大小？在同類基金穩定度評比如何？績效如何？如果以上都可以提出很正面的回覆，那當然表示可信度極高！而Power Fund是我們的旗艦型基金，也就是績效及穩定度最高、我們會建議所有投資人一定要當作基本配置的商品!以上的分享，希望可以讓您更了解全球金融投資的精髓，不能只局限在台灣本島，會越來越沒有競爭力....附帶提供您Preqin 2017的評比報告，以資佐證（見本院卷二第428頁）
5.108年5月17日，108年8月30日、109年2月26日、109年4月7日、110年4月28日，均傳送匯款購買系爭金融商品之匯款單（見本院卷二第432頁、第443頁、第457頁、第468頁、第496頁）。
6.110年9月29日被告：姊這是LH5，投資在不動產相關的固定收益票券,報酬率如預期,給您參考一下（見本院卷二第507頁）。
顯見被告確實介紹附表所示金融商品予原告甚明，被告抗辯未主動推介招攬云云，並無可採。
（三）被告推介附表所示金融商品，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第18367號等案號偵查後，認定違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及違反投顧法第16條第1項而犯同法第107條第2項之非法銷售境外基金罪，前於113年7月8日提起公訴，現由本院刑事庭以113年度金重訴字第35號刑事案件（下稱系爭刑案）審理中等，業如前述，復經本院依職權調閱系爭刑案電子卷證查核無誤，則原告主張被告違反銀行法、投顧法之保護他人之法律，應可採信。
（四）被告雖辯稱附表所示商品並未保證獲利而未違反銀行法，且附表所示金融商品非屬境外基金，惟兆富公司前販售附表編號1至4、8所示基金，違反投顧法第107條第2項規定經有罪判決確定，有臺灣高等法院112年度金上訴字第47號判決在卷為佐（見本院卷三第193至228頁），已足認定前開金融商品屬於境外基金而違反前開規定。就附表其餘金融商品，其文宣說明有發行人、管理人，並投資標的資產、面額、價款記載、投資人之申購價款，且其上亦載有「年化報酬雙位數」、「目標回報率：每年雙位數」、「以100％資本保值及每年平均回報率超過13％+為目標」（見本院卷一第99頁、第105至106頁、第113頁、第115頁、第119頁、第121頁），則被告抗辯該部分金融商品未違反銀行法、投顧法，應無足採。
（五）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者有相當因果關係為其成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院111年度台上字第511號判決意旨參照）。被告辯稱：原告購買境外基金無法贖回，非被告違法銷售行為所致，其損害與被告銷售行為間不具相當因果關係等語。惟投顧法第16條之立法理由明揭：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國一九四○年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經 SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」等語，且復於該條第4項授權主管機關訂定境外基金管理辦法，並於該辦法第3章第1節就境外基金募集與銷售之資格條件詳為規範。是以，境外基金受投資區域、募集對象、發行國家、基金管理機構、時間、規模、信用等因素影響，致投資境外基金之風險遠高於境內基金，為避免國人無端受損，始立法禁止未經核准銷售境外基金之行為，即藉由國家主管機關控管，允許具信用保障之基金在境內銷售，並禁止極具風險之境外基金於我國境內銷售，以免國人買受該等具有無法贖回高風險之境外基金。故依經驗法則及社會通念，被告違法招攬購買境外基金之行為，與原告無法贖回前述基金之損害結果間，應具有相當因果關係。被告所辯，自屬無據。
（六）與有過失部分：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。然本件原告所受之損害，係因被告等之故意不法行為所致，參酌最高法院98年度台上字第2157號判決意旨，自無民法第217條第1項規定之適用，被告此部分辯詞，應不可採。綜此，原告主張其如附表所示之匯款為其損害，並一部請求92萬0084.19元，應屬有據。
（七）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而本件起訴狀繕本於113年8月20日送達被告（見本院卷一第204之9頁），則原告請求自113年8月21日起起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第184條第2項規定，請求被告給付美金92萬0084.19元及自113年8月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，爰依其兩造之聲請，酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
民事第六庭法 官 曾育祺