臺灣臺北地方法院民事判決114年度簡上字第277號上 訴 人 李啓明被 上訴人 李薇上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國114年5月15日本院臺北簡易庭114年度北簡字第3865號第一審判決提起上訴，本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。又「原告所提起之訴訟不具備一貫性，經法院闡明後仍未能補正，其主張即欠缺實體法之正當性，法院可不再進行實質審理，逕依民事訴訟法第249條第2項規定，以其請求為無理由而予以判決駁回。」有最高法院108年度台上字第2246號判決意旨可參。查原審認依上訴人所訴之事實在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，但判決前未踐行闡明及命上訴人補正之程序，判決亦無說明有何不可以補正之情。依上揭判決意旨，第一審訴訟程序有重大瑕疪。本院民國114年12月4日言詞辯論期日就第一審未經言詞辯論逕為判決之程序，請兩造陳述意見，兩造均當庭表示同意由本院直接審理，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第187頁），依民事訴訟法第451條第2項規定，本院應自為判決，無庸依同條第1項規定將該事件發回原法院。雖上訴人又於言詞辯論終結後，以114年12月8日民事陳報三狀表示其開庭時身體不適、專業不足、時間不足思考，只能當場同意合議庭審理，請求發回重審云云，欲撤銷其同意。惟按民事訴訟法第451條第2項之「同意」，係當事人向法院所為之訴訟行為，並非私法上之法律行為，非可於同意後，又能撤銷其同意行為（最高法院70年度台上字第4176號判決同此意旨），是本件上訴人於同意後已不能撤銷其同意，其主張本件應發回原法院，不由第二審法院就該事件自為判決，於法不符，不能許可。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：兩造前因門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00弄0號3樓之2建物（下稱系爭建物）涉及修復漏水等事件進行調解，於民國111年12月13日在本院調解成立，作成111年度移調字第311號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。嗣被上訴人於112年4月18日以系爭調解筆錄為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請強制執行，經本院民事執行處（下稱執行法院）以112年度司執字第51906號修復漏水等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟㈠系爭建物110年3月至111年9月用水度數為0，亦即水管未漏水和未用水，被上訴人於調解成立近2年後之113年8月23日，在執行法院司法事務官調查時，稱系爭建物頂樓自來水總開關處於關閉狀態等語，據此既無水流入系爭建物，自無水由系爭建物流出造成被上訴人之房屋（即臺北市○○區○○街000巷00弄0號2樓之2，下稱被上訴人房屋）漏水，可證系爭建物沒有漏水，此為被上訴人新提出和新揭露的事證；㈡鑑定人楊敏楠雖有作證指出高處漏水源頭，但未在社團法人台灣防水工程技術協進會（案號：北院忠民理111訴942字第1110017221號函）鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）修復與計價中提及該源頭，影響系爭鑑定報告之正確性、公正性及完整性，也造成責任分擔及修復方式變更與計價暴增，應重新鑑定查明；㈢系爭鑑定報告第44頁記載廁所單位面積為20平方公尺，然系爭建物權狀記載面積為20.22平方公尺，扣除公設22%僅餘15平方公尺，其中廁所面積僅9平方公尺，可見計價有誤；㈣系爭調解筆錄第1項將鑑定範圍不及之牆壁寫入，與鑑定報告「鑑定標的物座落」欄記載內容不符，無法履行該項調解內容；㈤114年5月13日起進行系爭建物漏水修復工程，114年6月28日通知上訴人找到漏水源頭和說明是樓上住戶或隔壁鄰居造成漏水，原鑑定不正確；㈥114年4月28日被上訴人惡意阻擋廠商施工，被上訴人應賠償；㈦被上訴人應恢復上訴人清白及名譽。被上訴人已無由持系爭執行名義，聲請對上訴人為強制執行，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟，求為判決撤銷系爭執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）。
二、被上訴人則以：上訴人主張之事由，均發生在系爭調解筆錄做成前，依法不得作為債務人異議之訴依據之事由。系爭調解筆錄係要求上訴人修復被上訴人房屋至完全不漏水為止，上訴人當場同意並簽名，而非上訴人所稱系爭鑑定報告中不含牆壁等面積計算方式等云云，而當作不能履行之理由；系爭鑑定報告係於系爭調解筆錄做成前已完成，並非「消滅或債權人請求之事由發生於調解成立後」。被上訴人房屋已於114年8月9日修復完畢等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人前執系爭執行名義，向本院聲請強制執行，上訴人應將系爭建物及被上訴人房屋天花板及牆壁進行漏水修復工程，均依系爭鑑定報告修繕至完全不漏水狀態，經執行法院以系爭執行事件受理，嗣系爭執行事件於114年10月21日執行終結等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執。
五、上訴人主張被上訴人不得以系爭執行名義對其聲請強制執行，請求撤銷系爭執行程序云云，為被上訴人以前詞否認。經查：
(一)按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項定有明文。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第1項亦有明文。是若係與確定判決有同一效力之執行名義，異議之事由須發生於執行名義成立後，始得據以提起債務人異議之訴。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等，亦包括執行名義所命給付有暫時不能行使，致發生妨礙債權人執行請求之事由在內。債務人提起債務人異議之訴，並以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行(最高法院94年度台上字第671號、98年度台上字第1899號、104年度台上字第2502號判決意旨可資參照)。
本件上訴人以系爭建物未漏水、被上訴人房屋漏水非系爭建物所致、系爭鑑定報告有修復與計價中未提及高處漏水源頭與廁所面積記載不正確等錯誤、系爭調解筆錄第1項將鑑定範圍不及之牆壁寫入，與系爭鑑定報告「鑑定標的物座落」欄記載內容不符、被上訴人惡意阻擋廠商施工、被上訴人應恢復上訴人清白及名譽等事由，主張系爭執行程序應予撤銷云云。惟系爭執行事件之債權人即被上訴人係以具有確定判決同一效力之系爭調解筆錄為執行名義，對上訴人聲請強制執行，依上揭規定，系爭執行程序僅得依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴以為救濟，上訴人依同條第2項規定請求撤銷系爭執行程序(見本院卷第187頁)，於法未合，不能許可。又上訴人前開主張之事由，核均非上揭裁判意旨所例示之「清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約」，或其他類此消滅債權人請求之事由，亦不該當妨礙債權人執行請求之事由，堪認本件並無強制執行法第14條第1項之事由，難認上訴人請求撤銷系爭執行程序為有理由。
(二)又按債務人異議之訴，應在事實審言詞辯論終結時，其強制執行程序尚未終結，法院始審究其訴有無理由，若強制執行程序已經終結，法院自無庸審究，蓋其訴已無阻止強制執行之實益（最高法院89年度台上字第2544號判決同此意旨）。
查被上訴人聲請對上訴人就修繕至不漏水、金錢給付為強制執行，嗣於本件言詞辯論前，此執行程序均告終結之情，為兩造所不爭執（見本院卷第187至188頁)，執行法院並於114年10月21日檢還系爭調解筆錄予執行債權人即被上訴人。堪認本件已無阻止強制執行之實益，亦與強制執行法第14條「強制執行程序終結前」之要件不合。是上訴人依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭執行程序，自非法所許。
六、綜上所述，上訴人請求撤銷系爭執行程序，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 林修平
法 官 蕭涵勻法 官 顧仁彧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 葉佳昕