臺灣臺北地方法院民事判決114年度簡上字第378號上 訴 人即被上訴人 陳銘輝被 上訴人即 上訴人 鄭如棻訴訟代理人 蔣宗翰律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人陳銘輝對於民國114年4月11日本院新店簡易庭113年度店簡字第1035號第一審判決、上訴人鄭如棻對於民國114年7月7日本院新店簡易庭113年度店簡字第1035號第一審判決分別提起上訴，本院於民國115年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳銘輝（下稱陳銘輝）起訴主張：
㈠、被上訴人即上訴人鄭如棻（下稱鄭如棻）前對陳銘輝提起修復漏水訴訟，經本院以111年度店簡字第509號判決（下稱系爭前案判決）命「陳銘輝應將其所有之門牌臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）造成鄭如棻所有之門牌同號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）漏水部分修復至不漏水狀態」（下稱系爭第一項主文）以及「陳銘輝應給付鄭如棻新臺幣（下同）41,225元，及自民國111年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（下稱系爭第二項主文），鄭如棻持前案確定判決對陳銘輝聲請強制執行，經本院以113年度司執字第154447號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理中。惟就系爭第一項主文部分，因欠缺具體特定的漏水位置圖，故無法執行，且陳銘輝業已提起再審之訴，現已由本院受理中；而就系爭第二項主文部分，陳銘輝已履行完畢，故請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。又鄭如棻聲請對陳銘輝強制執行時，未調查陳銘輝之財產目錄，即以4萬多元債權來執行陳銘輝價值3,000、4,000萬元之房屋，有違比例原則，另依公寓大廈管理條例第12條規定，漏水若是因為上下樓地板管線自然消耗，應由兩造共同負擔損害賠償責任，當時估價漏水修復費用為4萬多元，應由兩造各付一半，故請求鄭如棻給付2萬元。
㈡、陳銘輝及鄭如棻為台北唐莊公寓大廈社區（下稱系爭社區）之區分所有權人，臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為系爭社區之共用基地，而為系爭社區之全體區分所有權人所共有，惟系爭1樓房屋後方鄭如棻所有之鐵皮屋頂地上物占用系爭土地如附圖編號A所示之範圍，屬無權占用，故請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地。
㈢、為此，爰依強制執行法第14條、民事訴訟法第244條、第249條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；爰依民法第179條、第184條、公寓大廈管理條例第12條規定，請求鄭如棻給付2萬元及遲延利息；爰依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地等語。
二、鄭如棻則以：
㈠、就系爭主文第二項部分，陳銘輝已經賠了，但就系爭第一項
主文部分，系爭1樓房屋幾乎每天都還在滴水，床單、天花板都毀掉，且鄭如棻聲請強制執行時有調陳銘輝的財產目錄。
㈡、系爭社區於公寓大廈管理條例施行前之79年7月24日即取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條規定，系爭社區之區分所有權人就共有土地約定專用，不受公寓大廈管理條例第7條各款規定之限制。復由公寓大廈管理條例第23條第2項規定，可推知92年12月31日前專用權之約定得由區分所有權人共同協議定之，且協議方式不以明示為限。鄭如棻於79年間買受系爭1樓房屋時，經前屋主告知系爭社區已達成共識，同意系爭1樓房屋後方約2至3坪由社區住戶共有之土地供系爭1樓房屋住戶使用之分管契約，且由鄰屋即26號1樓房屋亦使用其房屋後方空地、28號1樓房屋亦使用其房屋前後空地，可知系爭社區所有1樓房屋後方空地皆由其鄰接建物1樓住戶使用，此外，系爭1樓房屋後方空地除經由系爭1樓房屋進出外並無其他出入口，足證系爭社區住戶就系爭1樓房屋後方空地確有約定專由系爭1樓房屋住戶使用。鄭如棻已居住於系爭社區逾34年，就鄭如棻加蓋鐵皮屋頂之行為，系爭社區並無住戶提出異議，是系爭社區住戶存在默示分管契約之合意。又鄭如棻自買受系爭1樓房屋迄今，並無增建、破壞原建物外觀之情事，而陳銘輝自購買系爭2樓房屋迄今歷時34年，應已知悉或可得而知系爭1樓房屋後方空地基於分管契約屬鄭如棻使用、收益及占有之情形，則陳銘輝應受分管契約之拘束。退步言，陳銘輝早已知悉鄭如棻使用、收益及占有系爭1樓房屋後方空地，長久以來未曾主張拆除或返還，竟突於遭鄭如棻聲請強制執行後，就早已知悉之事實提起本件訴訟，應認陳銘輝行使權利屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審就陳銘輝請求撤銷執行程序及損害賠償部分，於114年4月11日為陳銘輝全部敗訴之判決，而駁回陳銘輝之訴；就陳銘輝請求拆除地上物及返還占用土地部分，於114年7月7日為陳銘輝全部勝訴之判決，並判命鄭如棻應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示部分之鐵皮屋頂地上物拆除，並將占用部分返還予全體共有人，另就陳銘輝勝訴部分，依職權分別為假執行及免為假執行之宣告。陳銘輝就114年4月11日判決全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠、原判決不利於陳銘輝部分廢棄；㈡、系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢、鄭如棻應給付陳銘輝2萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。鄭如棻答辯聲明則為：上訴駁回。鄭如棻就114年7月7日判決全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠、原判決不利於鄭如棻之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，陳銘輝在第一審之訴駁回。
四、得心證之理由
㈠、就陳銘輝請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，以及請求鄭如棻給付2萬元及遲延利息部分：
1.關於陳銘輝請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，以及請求鄭如棻給付2萬元及遲延利息為無理由等節，業經原審114年4月11日判決論述甚詳。本院此部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第436條之1第3項準用第454條第2項規定予以援用。
2.陳銘輝雖另以民事訴訟法第244條、第249條（請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序），以及民法第179條（請求鄭如棻給付2萬元及遲延利息）為請求權基礎云云。惟查，民事訴訟法第244條、第249條係規範起訴程式，不具備實體法上之構成要件及法律效果，自無足作為請求權基礎之完全性條文，陳銘輝以此主張撤銷系爭執行事件之強制執行程序，要屬無據。又如前1.原審判決所述，陳銘輝未舉證其就房屋查封之行為受有何具體損害，且就房屋修繕及損害費用受既判力拘束，自難認陳銘輝受有何損害，以及鄭如棻受有利益，從而，陳銘輝依民法第179條之規定，請求鄭如棻給付2萬元及遲延利息，同屬無由，應予駁回。
㈡、就陳銘輝請求請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地部分：
1.關於陳銘輝請求請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地為有理由部分，業經原審114年7月1日判決論述甚詳。本院此部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第436條之1第3項準用第454條第2項規定予以援用。
1.按84年6月30日公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，依該條例第55條第2項但書規定，其共用部分約定專用固不受第7條各款之限制。惟區分所有權人就共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的；另有約定之事項，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，此觀同條例第9條第2項、第3項之規定自明(最高法院114年度台上字第1083號判決參照)。
另按，法定空地依建築法第11條規定，係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益。而土地所有人出具土地使用權同意書提供土地與他人作為建築物法定空地，無非係為維護建築物符合上開公共利益之規定及意旨，其權利之行使於此目的範圍內固受限制，惟仍保有所有權之權能。倘該建築物所有人於法定空地上增建或添設其他設施，違背留設法定空地之目的，土地所有人究非不得對之行使妨害除去請求權(最高法院111年度台上字第1184號判決參照)。查，鄭如棻自承系爭1樓房屋後方空地為法定空地（見原審卷第175頁），又於法定空地上設有鐵皮屋頂地上物，僅得經由其所有房屋進出、使用，無其他出入口(見本院卷第192頁)。陳銘輝主張影響防火進出，即屬有據，依前說明，已違背建築法第11條留設法定空地之目的，陳銘輝自得依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地。從而，鄭如棻辯稱：該空地做為種植綠植等，即便有鐵皮頂地上物存在，亦不妨害建築法第11條規範之公共利益云云，並非可採。又本件即令如鄭如棻所辯：系爭1樓房屋後方空地有約定或默示分管由系爭1樓房屋所有權人專用，且不因公寓大廈管理條例施行後另訂規約而失效等語，然如上所述，區分所有權人就共用部分之專用，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，鐵皮屋頂地上物已違背建築法第1條之規定，鄭如棻此部分所辯，仍無從憑為有利於鄭如棻之證明。基此，鄭如棻請求傳喚證人、至系爭1樓房屋履勘、調閱系爭1樓房屋異動資料(見本院卷第186至189頁、第199至201頁)，證明系爭1樓房屋後方為約定專用或存有默示分管協議，因不影響本件結論，而無調查之必要，應予駁回。
2.復按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院107年度台上字第1677號、71年度台上字第737號判決參照）。查，陳銘輝本於系爭土地共有人之地位，請求鄭如棻拆除地上物、返還占用土地，堪認係為維護其等及其他共有人共有之法定空地符合建築法第11條留設之目的而為訴訟上權利之行使，非以損害鄭如棻為主要目的，是鄭如棻指摘陳銘輝係因兩造間之漏水糾紛提起本件訴訟，係權利濫用，且有違誠信原則云云，亦非可取。
五、綜上所述，陳銘輝依強制執行法第14條、民事訴訟法第244條、第249條、民法第179條、第184條、公寓大廈管理條例第12條規定，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，並請求鄭如棻給付20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，均應予駁回。又陳銘輝依民法第767條第1項前段及第821條之規定，請求鄭如棻將系爭土地上如附圖編號A所示之鐵皮屋頂地上物拆除，並將占用部分返還予全體共有人，為有理由，應予准許。原審就不應准許部分，為陳銘輝敗訴之判決，並無不合，就上開應予准許部分，判命鄭如棻拆除、返還，並為准、免假執行之宣告，均無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 林修平
法 官 潘英芳法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
上訴人陳銘輝部分不得上訴。上訴人鄭如棻部分，如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 林姿儀