臺灣臺北地方法院民事判決114年度簡上字第434號上 訴 人 誠采股份有限公司法定代理人 陳采憶訴訟代理人 陳郁婷
傅紀勳被 上 訴人 廖裕正
指定送達址：新北市○○區○○○0鄰00號之0（三慈宮）上列當事人間請求給付服務費用事件，上訴人對於民國114年6月30日本院臺北簡易庭114年度北簡字第4565號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款定有明文；上開規定於簡易訴訟第二審程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。
查，上訴人於原審主張被上訴人違約，依兩造簽立之Google
map排名專案年度合約（下稱系爭契約）第5條第1項約定請求被上訴人給付懲罰性違約金新臺幣（下同）171,000元本息。提起上訴後，於民國114年11月17日本院準備程序以言詞追加系爭契約第5條第2項為請求權基礎（見本院卷第66頁）；被上訴人雖不同意訴之追加（見本院卷第66頁），惟上訴人追加之訴與原訴之原因事實，均係基於系爭契約所生爭議，請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，其所為訴之追加，應予准許。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；上開規定於簡易第二審程序準用之，民事訴訟法第262條第1項、4項、第436條之1第3項、第463條分別定有明文，故「原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民訴訟法第463條準用同法第262條第1項規定自明。」（最高法院92年度台抗字第328號裁定意旨參照）；又「準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅。」（最高法院99年度台抗字第389號裁定意旨參照）。查，上訴人固於115年2月24日提出民事撤回原審起訴暨聲請退還裁判費用狀（見本院卷第155頁），請求撤回本件訴訟，惟被上訴人已於114年11月17日、115年1月2日準備程序期日就上訴人所主張訴訟標的之法律關係為本案之陳述，依前揭說明，其訴之撤回應得被上訴人同意；茲被上訴人於115年3月30日提出民事異議狀聲明異議（見本院卷第183-188頁），其訴之撤回不生效力，本院仍應予審理，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審主張：兩造於113年7月26日簽訂系爭契約，被上訴人委託上訴人進行「關鍵字優化提升搜尋引擎排名」服務（下稱系爭服務），上訴人除收取開辦執行費用28,000元外，另每月收取服務費用。然上訴人於113年9月間向被上訴人收取第1期款項，被上訴人即不願付款，爰依系爭契約第5條第1項約定，請求被上訴人給付按最高月費2,850元計算系爭契約剩餘期間60個月之懲罰性違約金171,000元等語，並於原審聲明：被上訴人應給付171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約時約定被上訴人給付開辦費用28,000元後，先試操作3個月，待3個月屆滿後即10月26日方開始收取月費。上訴人係未滿3個月即向被上訴人收取月費，故系爭契約第5條第1項所定「於應付款當月有未付款情事」之給付條件不成就，上訴人無從請求給付懲罰性違約金。又被上訴人於簽約前已明確表示未經被上訴人同意，不得更動被上訴人之Google標題及商家內容，並指定服務關鍵字為「按摩」2字。詎上訴人竟擅自將服務關鍵字變更為「運動按摩」、「全身按摩」、「腳底按摩」…等，影響原本在地經營的搜尋排序與客源穩定性，致被上訴人店家生意一落千丈，未達上訴人所保證之服務目標。再者，上訴人之業務於簽約前，向被上訴人佯稱可使被上訴人接受媒體採訪，使被上訴人誤信上訴人提供之服務品質，然被上訴人除需自備限定100字以內之文案及圖片，供上訴人委由媒體刊登報導外，迄今亦未接獲媒體採訪。上訴人未提供相當之服務品質，違反兩造約定，被上訴人因而於113年9月5日向上訴人提出終止系爭契約之意思表示，系爭契約既經終止，被上訴人即無給付費用之義務；且懲罰性違約金亦屬過高，應予酌減之等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴意旨除於原審所為主張外，另主張系爭契約性質為承攬契約，無民法第549條第1項之適用。又依系爭契約第5條第2項約定，被上訴人不得中途片面終止契約；且被上訴人於113年9月5日向上訴人之業務通知終止契約，並非向法人或法人負責人為之，不生終止效力。若認被上訴人終止契約已生效，則其所為違反上述約定，爰追加依系爭契約第5條第2項約定請求被上訴人給付同額之懲罰性違約金等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院判斷：兩造於113年7月26日簽訂系爭契約，被上訴人委託上訴人進行系爭服務，被上訴人除須支付開辦執行費用28,000元，並視執行成果按月支付月費等節，有Google map排名專案年度合約在卷可稽（見司促卷第17-21頁），兩造均無爭執。惟上訴人主張該公司於113年9月間向被上訴人收取第1期款項時，被上訴人即不願付款，並任意片面終止契約，違反系爭契約約定，爰擇一依系爭契約第5條第1項、第2項約定，請求被上訴人給付按最高月費2,850元計算系爭契約剩餘期間60個月之懲罰性違約金171,000元等語，被上訴人固不否認未支付113年9月份月費，惟否認上訴人之請求，並執上詞置辯。茲依上訴人之請求權基礎分論如下：
㈠上訴人依系爭契約第5條第1項約定請求給付懲罰性違約金是
否有理?此項爭點所應審究者為：上訴人於113年9月間通知被上訴人給付第1期月費，被上訴人拒絕支付，是否該當於系爭契約第5條第1項所定懲罰性違約金之給付條件?⒈系爭契約第5條第1項約定「若乙方（即被上訴人）於應付款
當月有未付款情事，甲方（即上訴人）可向乙方請領剩餘期間所有最高服務月費總額做為懲罰性違約金，並得停止進行中之一切服務。」是本約款所定懲罰性違約金之給付以被上訴人有應付款而未付款為要件。
⒉被上訴人抗辯兩造簽約時已約定先試操作3個月，須待3個月
屆滿後方開始收取月費即於113年10月26日收第3個月的錢，上訴人未滿3個月即向被上訴人收取月費，違約金給付條件不成就等語（見本院卷第126頁），並提出113年7月31日與訴外人即上訴人之業務陳奕廷間LINE對話紀錄截圖為證（見原審卷第51頁）。查，前揭對話紀錄截圖中，被上訴人曾詢問「已經開始收費了嗎」等語，陳奕廷回答「沒有啦!等設定完關鍵字 第一個月會試跑」、「第二個月才會正式跑動」、「第三個月才會收月費」等語（見原審卷第51頁），堪認被上訴人上揭所辯非無所據。上訴人不爭執兩造簽約時陳奕廷確有允諾上情，惟主張「第三個月才會收月費」是指試跑1個月之後就要收費即9月26日開始收費（見本院卷第126頁、原審卷第145頁）等語；顯見其等對於「第三個月才會收月費」約定之解釋有所歧異。而按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」消費者保護法第11條第2項定有明文。查，陳奕廷當時並未就「第三個月才會收月費」約定內容進一步說明或解釋；而參據系爭契約第2條第2、3項「每月服務費用：依照每月25號核對當月搜尋結果（遇假日則順延到下一個工作天），簽約之10組關鍵字，每月其中任3組或3組以上達成google地圖搜尋的1-3名，則收取每月最高月費。低於2組之部分組數達到時，則隔月按照達成組數比例請款。...。乙方需於隔月10號前支付。」約款，及上訴人自陳月費係採取「先工作費用後收原則」（見本院卷第73頁）等事證，堪認「第三個月才會收月費」一語，客觀上確足使對話當事人即被上訴人認為係指執行完第3個月工作後方開始收費之意。上述約定雖非記載於系爭契約書面文件中之定型化契約條款，但係企業經營者即上訴人指派之業務於兩造簽定系爭契約時單方向被上訴人提出之契約條件，兩造對此項約定之解釋既有疑義，前揭消費者保護法第11條第2項規定之法理，應得類推適用，即應從於被上訴人有利之解釋，故應解為於執行完第3個月工作上訴人方視執行成果開始收取月費。準此，即令第2個月（即113年8月26日至113年9月25日期間）之執行成果，於9月25日檢視時確認已達到系爭契約第2條第2項所定月費給付條件，被上訴人亦尚無須支付月費，則其拒絕支付113年9月份月費，非屬無據，並無何「應付款而未付款」之可言。從而，上訴人以其於113年9月間向被上訴人收取第1期款項，被上訴人不願付款為由，依系爭契約第5條第1項約定請求給付懲罰性違約金，即屬無據，不應准許。
㈡被上訴人依系爭契約第5條第2項約定請求給付懲罰性違約金
是否有理?此項爭點所應審究者為：系爭契約第5條第2項所定懲罰性違約金之給付條件為何?給付條件已否成就?⒈按終止契約有行使終止權（包括法定或約定終止事由）終止
契約，與任意終止契約（例如民法第549條第1項、第511條前段所定情形）之分。本件兩造就系爭契約之性質雖尚存有爭議，然不論是上訴人主張之承攬契約，或被上訴人主張之委任契約，或原審判決認定之承攬與委任混合契約，依民法第511條前段、第549條第1項規定，定作人或委任人均得隨時終止契約，即任意終止契約；惟為平衡當事人間之利益，第511條但書及第549條第2項定有定作人或委任人應賠償承攬人或受任人損害之相關規定。準此，系爭契約第5條第2項「非經甲方書面同意，乙方不得...中途片面終止合約，若有違反，乙方除須賠償甲方剩餘期間所有最高服務月費總額做為懲罰性違約金外，另甲方履行本契約內容所支出之成本或費用...乙方應另負損害賠償責任。」約款中所謂「中途片面終止合約」應係指「任意終止契約」而言，並不包括行使終止權終止契約之情形。因此，如被上訴人任意終止契約並生終止效力，上訴人得即依上揭約款請求給付懲罰性違約金以補償其因契約任意終止所生之商業損失；但若被上訴人係依法行使終止權終止契約，或其所為任意終止之意思表示不能生終止之效力，即與前揭約款所定懲罰性違約金之給付條件有間，尚無從依上開約定請求給付懲罰性違約金。⒉按法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程
另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。董事就法人一切事務，對外代表法人。除章程另有規定外，各董事均得代表法人。董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。民法第27條第1項、第2項、公司法第208條第3項、第8條第2項亦有明文。是契約當事人之一方欲終止契約，應向他方當事人以意思表示為之；如他方當事人為法人，則應向得對外代表法人之董事、董事長或經理人為之。查，上訴人係股份有限公司組織型態之法人，該公司設有董事3人即陳采憶、陳姵潔、陳淑玲，由陳采憶擔任董事長；並無經理人登記，此有公司變更登記表在卷可稽（見原審卷第121-125頁），故被上訴人如欲對上訴人為終止契約之意思表示，即應向上訴人之董事長或董事為之。
⒊查，綜觀被上訴人提出之113年9月5日電話對話錄音紀錄對話
全文（見原審卷第69-87頁譯文），被上訴人一開始即不斷向對方表達對上訴人執行成果之不滿，並對上訴人之執行方式提出諸多質疑，雙方對話約41分鐘後，被上訴人稱「對啦想看看要怎麼解決這個問題那其實第一個關鍵還是在於什麼時候會報導吧畢竟錢花了還是說你說要解約嗎解約也是一條路」等語，上訴人之業務主管方詢問「你要解嗎」時，其答以「對啊」；但業務主管再詢「解約的話解約就是要走法院你要嗎」，被上訴人續回以「那解約也是一條路啊我也只能這樣跟你講啊那當然我也不希望說走到走到那個地步啊對不對。」；之後業務主管表示「我這邊要先掛電話明天幫你詢問好不好」，被上訴人回以「就趕快解決問題就好」等語，可見被上訴人是因不滿上訴人之執行方式及成果，而提出「解約」為解決兩造爭議方法之一，但其當時應尚在猶豫中；此從被上訴人另提出之同年月9日與陳奕廷間對話紀錄中，其二人仍持續討論「關鍵字」更改問題（陳奕廷詢問「那對啊對啊那確認要我就跟公司那邊說了我們就在【應為再】重新討論10組」時，被上訴人回以「對啊要不然怎麼辦」；陳奕廷再表示「就是新的十組下去做操作那標題的部分我們就是會動到你的標題喔」，被上訴人則回以「好好好那就先這樣」等語，見原審卷第89頁），暨從被上訴人提出之113年9月9日、11日「鬆柔園群組對話」截圖中，暱稱「誠采企劃」者仍不斷與被上訴人確認更改後之關鍵字（誠采企劃於9月9日先發訊息「老闆您好，我們這邊重新提供關鍵字建議喔，給您參考一下」並提出數組關鍵字；於9月11日再發「老闆您好，請問關鍵字部分有確認嗎?都可以提出討論喔，謝謝」，被上訴人回復「可以」，並提出其他意見；該企劃最後傳送數組更改後之關鍵字，並詢「老闆您好，確認這10組關鍵字可以嗎」等語，被上訴人回以「好的」、「麻煩您了」等語，見原審卷第167-169頁）；被上訴人與上訴人之工作人員為上述對談期間，被上訴人非但未曾表示雙方間之契約已解除或終止之事，反而就系爭服務之具體執行事項持續與上訴人之工作人員溝通，並下達指示，益徵被上訴人渠時主觀上亦不認為兩造間之契約關係已經於9月5日電話中解消（不論是解除或終止）。綜此，尚難徒以113年9月5日之電話對話紀錄，遽以認定被上訴人已向上訴人為終止契約之意思表示。退步言之，即令被上訴人該次對話已有解除或終止契約之意思，然被上訴人係以上訴人執行成果未達預期及執行方式不符約定為由，究與任意終止契約有別；況當時與其對話之對象僅為上訴人之業務人員，並非得對外代表上訴人受意思表示之董事或董事長，其終止尚難認合法，上訴人自身亦為如是主張。綜此，系爭契約既未因被上訴人任意終止契約並生終止效力，依前揭說明，系爭契約第5條第2項所定懲罰性違約金之給付條件尚未成就，則上訴人依前揭約定請求給付懲罰性違約金，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第1項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依系爭契約第5條第2項約定，請求被上訴人為同上給付，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 陳智暉法 官 李桂英本判決正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 翁鏡瑄