臺灣臺北地方法院民事判決114年度簡上字第99號上 訴 人即被上訴人 徐萬權訴訟代理人 王乾鑑被上訴人即上 訴 人 楊嘉雲訴訟代理人 黃志文律師(法扶律師)上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於113年12月12日本院臺北簡易庭113年度北簡字第8774號第一審判決各自提起上訴，本院於民國115年8月19日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
一、原判決主文第一項關於命上訴人即被上訴人徐萬權給付被上訴人即上訴人楊嘉雲新臺幣柒萬伍仟元及其利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人即上訴人楊嘉雲於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人即上訴人楊嘉雲之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人楊嘉雲負擔。事實及理由
壹、程序方面：按當事人除釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同條第1項、第2項之規定至明，且依同法第436條之1第3項於簡易訴訟第二審程序準用之。當事人於民事訴訟雖就事證享有是否提出之權限，但基於程序法上之誠信原則，當事人間互負有促進訴訟之程序義務，另為維護公益層面之司法資源合理運用，而對法院亦有公法上之協力義務，不得任由當事人處分，而屬職權事項。再參酌民事訴訟法第447條之規範體系以及修正理由提及：第1款至第4款之規定，均屬不可歸責於當事人致其未能於第一審提出攻防方法，為免掛一漏萬，並於第5款規定，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當事人得於第二審法院提出；並定有第6款顯失公平得以提出之例外規定。可見立法理由就當事人得否於第二審提出新攻擊防禦方法，表明應依當事人是否有違背程序上義務而具有可歸責性為其判斷基準，至於顯失公平之規定，亦不宜僅以實體利益為其絕對之標準，而應以當事人未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等為個案考量。經查：
一、被上訴人即上訴人楊嘉雲雖主張：上訴人即被上訴人徐萬權未遵循原審法院諭知於民國113年10月15日提出相關證據資料，而於113年10月17日始逾時提出不動產買賣契約書(下稱系爭契約)、防水施工照片及履約保證申請書等證據，第二審法院不得審酌等語。然徐萬權於原審已提出系爭契約，並於書狀中提出前開攻防方法，此有徐萬權提出之答辯狀及前揭證據在卷可參(見原審卷第151頁、第155至183頁)，徐萬權復於原審113年12月12日言詞辯論期日陳稱：當初跟楊嘉雲簽立契約有講明房屋有漏水，楊嘉雲於110年就住在該屋，所以知道有漏水狀況，已因漏水有折讓等語，原審法院亦於該次言詞辯論期日詢問兩造：「提示全部卷證，有何意見」，兩造均稱：「無其他主張及舉證並引用卷內資料為辯論」，足見原審法院已就前開證據為實質調查、審理(見原審卷第185至191頁)，當事人亦有為相對應之聲明、陳述，則該調查、審理之所得，應屬全辯論意旨及調查證據結果之一部，當可作為本院依自由心證判斷事實真偽之依據（最高法院112年度台上字第1619號判決意旨參照），故在原審已就證據為實質調查審認之情況下，本院自不得再予以失權，否則將使失權規定促進訴訟之機能未得實現，亦導致原審勞力、時間及費用所為之證據調查，偏離民事訴訟中發現當事人間真實之目的，徐萬權於原審所提之前開抗辯和證據非新攻擊防禦方法，本院自得予以審酌，楊嘉雲之主張並不足採。
二、徐萬權又抗辯楊嘉雲之主張已罹於民法第365條所定6個月除斥期間(見本院卷第103頁)，徐萬權雖主張此項攻擊防禦方法乃對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不准提出對其顯失公平等語。然徐萬權主張罹於除斥期間之日為113年7月23日，而楊嘉雲係於113年7月26日提起本件訴訟，徐萬權於第一審得以提出前開抗辯，原審又於113年10月17日、113年11月14日進行兩次言詞辯論，徐萬權復於原審最後言詞辯論時陳稱已無其他主張或舉證等語(見原審卷第185至191頁)，衡諸徐萬權前開抗辯並非於第一審所不能提出，且除斥期間之抗辯毋庸當事人特別蒐集事證即可行使，可認徐萬權未於第一審提出前開攻擊防禦方法，應具有可歸責性，而非補充第一審所提出之攻擊防禦方法，徐萬權亦無蒐集事證能力及手段較弱而無法提出前開抗辯之情事，如許徐萬權提出前開攻擊防禦方法，對於楊嘉雲之程序利益甚有影響，是徐萬權不得於第二審提出前開抗辯。
貳、實體方面：
一、上訴人楊嘉雲起訴主張：伊於110年12月間與徐萬權訂立買賣契約，購買新北市○○區○○路0段000巷0號5樓之建物及所坐落土地(下稱系爭房地)，系爭房屋已交付並為所有權移轉登記。然於112年4月間，伊遭訴外人即系爭房屋4樓所有權人吳昀蓉提起訴訟，吳昀蓉主張系爭房屋5樓浴室有滲漏水之情事，導致吳昀蓉所有之4樓房屋發生壁癌、油漆剝落、鋼筋鏽蝕等情，吳昀蓉請求伊負損害賠償責任(下稱另案訴訟)，嗣因另案訴訟之漏水鑑定，發現系爭房屋5樓浴室地坪樓板無法有效防水，與徐萬權締約時所告知系爭房屋僅有外牆漏水乙情不符，伊為修復系爭房屋浴室已支出新臺幣（下同）15萬元，爰依民法第359條規定請求減少價金，並就減少之價金依民法第179條請求返還，或依照民法第184條第1項前段、後段、第2項、第227條、第226條擇一請求徐萬權返還前開15萬元及法定遲延利息；且伊為處理本訴，花費時間、精神，受有精神上之痛苦且情節重大，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第227條之1規定請求5萬元之精神慰撫金等語，並於原審聲明：㈠徐萬權應給付楊嘉雲20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、徐萬權則以：兩造簽訂系爭買賣契約時，雙方已於契約第15條其他約定事項明載「現況交屋，現有滲漏水情形由買方自行處理」，且伊購入系爭房屋之成本為711萬元，已因滲漏水而減價出售，楊嘉雲不得再以漏水為由向伊請求賠償；又兩造簽約時，伊曾向楊嘉雲告知4樓住戶因漏水與伊發生爭執，楊嘉雲明知系爭房地有滲漏水仍同意購入，並在地政士之見證下簽約，可見兩造均知悉漏水乙情，楊嘉雲不得依照上開規定，請求減少價金及損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審為楊嘉雲部分勝訴、部分敗訴之判決，判命徐萬權應給付楊嘉雲7萬5,000元，及自113年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回楊嘉雲其餘之訴，暨就楊嘉雲勝訴部分為准、免假執行之宣告，兩造均就敗訴部分不服，各自提起上訴。徐萬權上訴聲明：㈠原判決不利於徐萬權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，楊嘉雲在第一、二審之訴及假執行之聲請均駁回。楊嘉雲答辯聲明：上訴駁回。另楊嘉雲部分上訴聲明：㈠原判決不利於楊嘉雲部分廢棄。㈡廢棄部分徐萬權應再給付楊嘉雲12萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。徐萬權答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第304至305頁）：㈠楊嘉雲於110年12月28日與徐萬權簽立買賣契約書，向徐萬權購買系爭房地，並於111年2月7日移轉登記。
㈡系爭建物樓下即新北市○○區○○路0段000巷0號4樓所有權人為
吳昀蓉，並由吳昀蓉、吳劉素琴及吳崇誠居住使用，吳昀蓉、吳劉素琴及吳崇誠對楊嘉雲就浴室漏水提起另案訴訟，經本院112年度訴字第2280號判決楊嘉雲應給付吳昀蓉19萬4,620元，給付吳劉素琴、吳崇誠各5,000元，及均自112年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
五、本院得心證之理由：楊嘉雲主張徐萬權系爭浴室漏水並不包含在系爭契約約定之現況交屋之範圍，故應給付楊嘉雲浴室之防水支出及慰撫金，為徐萬權所否認，是本件之爭點厥為：㈠系爭浴室漏水有無包括在系爭契約約定之現況交屋範圍內？㈡楊嘉雲請求徐萬權給付浴室之防水支出及精神慰撫金，有無理由？楊嘉雲對於系爭房屋浴室之防水支出是否與有過失？分述如下：
㈠系爭浴室漏水已包括在系爭契約之現況交屋範圍內⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院111年度台上字第511號判決意旨參照）。又按以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第366條亦有明文。民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，當事人得以特約免除、限制或加重之；基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應從其特約（最高法院107年度台上字第2093號判決意旨參照）。
⒉楊嘉雲主張系爭房屋浴室漏水不包含在現況交屋之範圍內，
自應由楊嘉雲就此有利於己之事實，負舉證責任。經查，系爭契約第15條其他事項約定：「一、現況交屋。二、現有滲漏水由買方自行處理」，前開條款為手寫約定，並有兩造簽名等情，此有系爭契約在卷可參(見原審卷第157至159頁)，可認兩造於系爭契約簽訂時已約定漏水部分由楊嘉雲自行處理，楊嘉雲自願排除可能產生之法律風險，故兩造顯已合意免除出賣人即徐萬權就系爭房屋漏水部分之責，則系爭房地之浴室漏水情事，自應依前開約定由買方即楊嘉雲自行負責，是浴室漏水自包括在系爭契約之現況交屋範圍內。
⒊楊嘉雲雖主張其買受時僅知悉外牆漏水，且徐萬權出售系爭
房屋前已知悉浴室漏水卻未告知等語。然查，系爭契約之書面並未有「滲漏水範圍僅限於系爭房屋外牆」之明文，自難認楊嘉雲之主張有據，楊嘉雲又未提出其他證據或具體內容之口頭約定，自難認楊嘉雲之主張可採。楊嘉雲雖又主張系爭4樓屋主吳昀蓉於原審證稱：我有向徐萬權反應過5樓浴室有漏水等情(見原審卷第187頁)，然此僅得以證明徐萬權知悉有浴室漏水之情，尚難以推認兩造就系爭契約合意排除之範圍僅限於外牆，而不包含系爭浴室，是楊嘉雲主張系爭約定條款僅包含房屋外牆，即屬無據。
㈡楊嘉雲請求徐萬權給付浴室漏水之防水支出及精神慰撫金，
並無理由⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第359條、第366條分別定有明文。又民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張(最高法院83年度台上字第2372號判決意旨參照)。經查，兩造簽訂系爭契約時，已於特別約定事項中約定依現況交屋、賣方不負漏水修繕之責，即已排除賣方即徐萬權就系爭房屋有關漏水之瑕疵擔保責任，且徐萬權於買賣價金中進行折讓，使買方即楊嘉雲在尚未發現系爭房屋有瑕疵之際，即獲得減少價金之利益，則系爭房屋於交屋後(危險負擔移轉後)，縱使發現有漏水瑕疵，除非有證據足資認定徐萬權在締約時有故意不告知漏水瑕疵之情形者，否則兩造應受前開約定之拘束。惟楊嘉雲未舉證證明其有何故意不告知之情形，自無從適用民法第366條規定主張該特約無效，兩造應受該特約之拘束。從而，楊嘉雲依民法第354條、359條之規定主張徐萬權應負物之瑕疵擔保責任，請求減少買賣價金，並依同法第179條不當得利之規定請求徐萬權返還買賣價金，自屬無據。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101年度台上字第1898號判決要旨參照）。楊嘉雲雖主張交付之房屋不符合債之本旨，應依照民法第226條、第227條、第227條之1等規定負債務不履行之責，然兩造既然約定依照現況交屋，復於系爭契約記載系爭房屋有滲漏水情形，及滲漏水由買方負責等節，業經認定如前，徐萬權依約現況交屋，即屬依債務本旨而為交付，不構成債務不履行之責任。楊嘉雲依民法第226條、第227條、第227條之1等規定請求修繕漏水及精神慰撫金，並無理由。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條、第195條第1項定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。楊嘉雲雖主張徐萬權交付系爭房屋構成侵權行為，然兩造已約明排除徐萬權有關系爭房屋之漏水責任，足認徐萬權已盡其告知義務並履行系爭契約有關滲漏水之相關處理，難認徐萬權出售系爭房屋主觀上有何故意、過失之行為，且兩造係基於合意簽訂系爭契約，並無強暴、脅迫等情事存在，難認徐萬權就系爭契約簽訂之過程有何不法行為，自與民法第184條第1項前段、後段、第2項、第195條之規定不符，是楊嘉雲依前開規定請求徐萬權負擔損害賠償責任，亦屬無據。綜上，楊嘉雲依上開規定請求徐萬權給付防水支出及精神慰撫金均無理由，本院自毋庸論述其餘爭點，併此敘明。
六、綜上所述，楊嘉雲依民法第179條、第184條第1項前段、後段、同條第2項、第195條、第226條、第227條、第227條之1、第359條之規定，請求徐萬權給付20萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就徐萬權為部分敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，徐萬權上訴並指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至原審駁回楊嘉雲之請求部分，理由雖與本院不同，然結論尚無二致，仍應予維持，楊嘉雲仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，爰駁回楊嘉雲之上訴，並諭知第一、二審之訴訟費用如主文第三、四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件徐萬權之上訴為有理由，楊嘉雲之上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 黃靖崴法 官 林靖庭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
書記官 李品蓉