臺灣臺北地方法院民事判決114年度原訴字第72號原 告 石龍山訴訟代理人 游敏傑律師（法扶律師）被 告 林洋山上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告如附表所示不動產之地上權於民國八十八年十二月二日設定擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權（新登字第三六三六二０號）所擔保債權請求權不存在。
被告應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號裁判意旨參照）。查原告主張其為如附表所示土地（下稱系爭土地）地上權人，本件最高限額抵押權法律關係存否不明確，使原告就系爭土地地上權之行使法律地位處於不安之狀態，而此種不安之狀態，原告得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：系爭土地為中華民國所有、原住民族委員會管理之原住民保留地，初為原告父親石安通占有使用，嗣原告於民國88年11月18日設定地上權（字號：新登字第348300號，下稱系爭地上權）迄今。訴外人即原告母親石王嬌華對系爭土地或系爭地上權無任何權利，竟於83年9月19日擅自與被告簽立讓渡書，以新臺幣（下同）42萬元出售系爭土地予被告，嗣被告於88年12月1日持讓渡書稱石王嬌華欠被告債務，要求原告簽立不動產買賣契約書，兩造簽立不動產買賣契約書雖記載被告支付50萬元買賣價款，然原告並未收受買賣價金，被告以不存在之債權迫使原告同意設定最高限額抵押權200萬元（下稱系爭抵押權），並約定清償日為93年5月14日。兩造間無200萬元債權關係存在，且系爭抵押權所擔保債權請求權已時效消滅，依民法第880條規定，被告於消滅時效完成5年間不實行其抵押權，系爭抵押權已消滅。爰依民法第767條第2項、第1項中段之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就原告於附表所示不動產地上權於88年12月2日所設定系爭抵押權之擔保債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定予以塗銷；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：我是83年9月間烏來區公所發包產業道路得標廠商，道路有經過原告父親石安通的土地，其配偶石王嬌華說需要錢蓋房子，就把土地以42萬元賣給我，我於83年9月19日簽署讓渡書時交付現金42萬元予石王嬌華。嗣原告於88年11月18日繼承土地，我就跟原告說要找代書寫買賣契約書，原告當時說42萬太便宜，就以50萬元成立買賣契約，88年12月1日簽立不動產買賣契約書時我有交付現金8萬元給原告，我現在仍持有原告簽發之50萬元本票，擔保證明原告確實有向我收取50萬元，若原告願意還我50萬元，我願意塗銷抵押等語，資為答辯。
四、得心證之理由：查系爭土地於56年12月6日登記所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會，88年11月18日登記地上權人為原告，88年12月2日以系爭地上權設定200萬元最高限額抵押權登記予抵押權利人即被告等情，有系爭土地之土地建物查詢資料（卷第19-24頁）、新北市地籍異動索引（卷第25-29頁）、新北市新店地政事務所114年7月23日函及附件土地建物異動清冊（卷第59-63頁）、土地建物查詢資料及異動索引查詢資料（限閱卷）為憑，復為兩造無爭執，應堪認屬實。至於原告主張系爭抵押權之擔保債權不存在，被告應將系爭抵押權設定塗銷，則為被告否認，並以前詞置辯，茲論述如下：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定，
於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項中段、第2項分別定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺上字第1265號判決意旨參照）。最高限額抵押權擔保之債權，既已不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，無不許塗銷該最高限額抵押權之理（最高法院75年度臺上字第2621號判決意旨參照）。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度臺上字第1476號判決意旨參照）。
㈡被告主張系爭抵押權所擔保50萬元債權存在，係以原告簽發
面額50萬元、發票日88年12月1日、受款人為被告之本票（下爭系爭本票，卷第81頁）為據，而原告已到庭供承系爭本票確係其簽發（本院卷第79頁），堪認被告對原告有50萬元票款債權存在。惟按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。查被告持有系爭本票迄未請求提示付款，揆諸前揭規定，其票款請求權業因時效而消滅。被告於消滅時效完成後5年間不實行系爭抵押權，揆諸前揭說明，系爭抵押權因所擔保票款債權請求權消滅時效完成及民法第880條所定除斥期間經過而歸於消滅。
㈢按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有
明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身。（最高法院88年度臺簡上字第22號判決意旨參照）。從而，原告依民法第767條第2項、第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保債權請求權（因消滅時效完成）部分不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此範圍請求（確認系爭抵押權擔保債權不存在部分），則為無理由，應予駁回。
五、按確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年度臺上字第3713號判決意旨參照）。又按命債務人為一定之意思表示之判決確定者，視為自其確定時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。命為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，揆諸前揭規定，自判決確定時即視為已為意思表示。依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，自無宣告假執行之餘地。揆諸前揭說明，原告聲明第一項為確認之訴，其性質屬不適於強制執行；聲明第二項請求塗銷系爭抵押權登記，於判決確定前無宣告假執行之餘地。原告聲請假執行，與法不符，均不應准許，自應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔全部之訴訟費用，民事訴訟法第81條第2款定有明文。查原告原應以系爭抵押權為被告債權之擔保，然因被告對原告50萬元債權請求權消滅時效完成、系爭抵押權除斥期間經過，致被告受敗訴之判決，則被告未逕行塗銷抵押權之行為，可認係防衛權利所必要，本院爰酌量上開情形，命原告負擔全部之訴訟費用。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
民事第八庭 法 官 姚水文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書記官 吳華瑋附表抵押權設定標的物 抵押權設定內容明細 新北市○○區○○段00地號土地 登記次序：1 登記日期：88年11月18日 權利種類：地上權 字號：新登字第348300號 權利人：石龍山 權利範圍：全部 登記次序：2 登記日期：88年12月2日 權利種類：抵押權 字號：新登字第363620號 權利人：林洋山 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣2,000,000元正 存續期間：自88年12月1日至93年5月14日 清償日期：93年5月14日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：石龍山 債權標的：地上權 標的登記次序：1 設定權利範圍：全部 證明書字號：88新資他字第012570號 設定義務人：石龍山 共同擔保地號：16、16-1、16-2 新北市○○區○○段0000地號土地 登記次序：1 登記日期：88年11月18日 權利種類：地上權 字號：新登字第348300號 權利人：石龍山 權利範圍：全部 新北市○○區○○段0000地號土地 登記次序：1 登記日期：88年11月18日 權利種類：地上權 字號：新登字第348300號 權利人：石龍山 權利範圍：全部