臺灣臺北地方法院民事簡易判決114年度勞簡字第46號原 告 彭健泰訴訟代理人 彭耀慶
徐景政被 告 黃淑文即姥干爹酸菜魚訴訟代理人 吳政洋
薛若擎上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1萬1,889元，及自民國113年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔5％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；惟如被告以新臺幣1萬1,889元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：原告自民國112年10月1日起受僱於被告，擔任餐廳主廚，約定月薪為新臺幣（下同）4萬5,000元，嗣因工作時間延長，於113年2月起，原告之薪資調整為每月6萬5,000元，惟在職期間，被告有短付薪資及加班費、未投保勞健保及提撥勞工退休金、未給予特別休假等違法情事，原告乃於113年8月20日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，則被告應給付原告短付加班費5萬4,540元、資遣費2萬8,889元、特休未休工資6,498元、喪假未休折算工資2,166元。又原告因未依法令實施一例一休，於折算工資後，被告仍積欠原告3萬828元，亦未為原告投保勞工保險、全民健康保險，復未為原告提繳勞工退休金3萬8,100元，原告因此無法請領失業給付16萬4,880元。經原告向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造調解不成立，爰依勞基法相關規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告32萬5,901元，及自113年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告擔任被告之廚師，約定工資為4萬元，每日工時為8小時，然因原告於任職之初即表達因有債務問題而不欲投保勞健保，被告遂以2,000元給予原告勞健保及勞工退休金之補償。嗣於113年2月，被告與原告約定同年度3月起，平日除正常工時外，額外增加2小時之延長工時，按勞基法第24條第1項及第2項為計算標準調整原告之薪資，並計算當月之國定假日、休息日、例假日之天數，以每年12日、每月給付一日國定假日加班費計1,400元，是合計約定工資及所有加班費後，被告遂以6萬5,000元作為原告之全部薪資。又原告係於113年8月20日主動向被告提出自願離職，經被告同意後，雙方之勞動契約即告終止，況原告主張被告有違反勞基法第14條第1項第6款，已逾30日除斥期間，是原告向被告終止勞動契約及請求資遣費，顯然無據。且被告自原告受僱之日起，每月均有補貼原告勞健保及勞退金，已善盡雇主之給付義務，原告卻未曾向職業公會申請勞健保，亦未曾將前開補貼款用於繳付勞健保及勞退提繳金，而將該筆補貼挪供自用，其無法受領失業補助，難謂為被告之過失，原告請求被告賠償其不能申請失業補助之損害，實無理由。另原告尚欠被告1萬元，且已預支8日薪資1萬1,200元，倘原告本件請求為有理由，則於2萬1,200元之範圍內請求抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告之月薪應為4萬2,000元：
⒈觀諸被告提出之薪資明細，可知原告之本薪為4萬元，另有勞
健保補貼2,000元，合計4萬2,000元（見本院卷第108至113頁），原告雖主張其薪資於113年2月起調整為6萬5,000元，然依被告提出之薪資明細，可知112年12月即有「營業額獎金」，且原告有加班者，被告即依勞動基準法第24條第1項、第2項發給延長工時工資，若有國定假日出勤者，亦按勞動基準法第39條之規定加倍發給當日工資。依原告每月月薪4萬2,000元折算後可知，原告每小時工資數額為175元，再加計每日延長工時2小時，以雙方約定月休8日，每月工作日為22日，共計每月44小時，按平日每小時工資額加給3分之1計，每月延長工時費用共1萬318元；又兩造約定每月休息日為8日，若遇大月有10日休息日，而短少之2日休息日延長工時費用為前2小時以加給3分之1計之為938元、後6小時以加給3分之2計之為3,057元，而休息日第9至10小時延長工時以加給2又2/3計之為1,869元、國定假日加班費，每年12日、每月給付一日國定假日加班費計1,400元、延長工時第9至10小時以加給3分之1計之為469元。是綜合約定工資及所有加班費總計後，原告主張兩造係以6萬5,000元計算為加計加班費及營業額獎金之總薪資，應屬有據。
⒉參以被告提出之對話紀錄，被告提到「我把我的計畫班表拉
出來給你，然後方案讓你選，因為我也有計畫再拉長營業時間，每天多做一小時到11點，但這部分PT也要安排，然後也不可能不調薪叫你加班，我也不知道你有沒有多做到11點的意願」等語（見本院卷第90頁），雖提到「調薪」一詞，然觀諸前後文，應可知被告係為調整營業時間，如原告同意常態加班，即可領得加班費，每月所獲取之薪資總額即可達到6萬5,000元之薪資，尚難僅憑被告上開用語，逕認兩造間係調整本薪為6萬5,000元。是被告抗辯原告之月薪均為4萬元，另有2,000元勞健保補貼，係因113年2月起約定常態加班，而達到6萬5,000元之薪資等語，應屬有據。
⒊準此，原告之薪資為4萬2,000元，其中2,000元勞健保補貼應
屬工資之性質。原告主張最後工作日之月薪為6萬5,000元等語，並未提出相關證據以實其說，即難憑採。
㈡原告主張於113年8月20日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，為有理由：
⒈按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約；但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款與第2項分別定有明文。前述用以維持民事法律關係安定性之除斥期間，因此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。
⒉原告主張被告並未為原告投保勞健保及提撥勞工退休金，為
被告所不爭執，僅抗辯係原告自己不願投保等語。參以勞工保險條例第1條前段、勞工退休金條例第1條第1項所揭櫫「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例」、「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制訂本條例」之立法目的，可知雇主為勞工投保勞健保及提撥勞工退休金之規範，屬強制規定，參加與否並非取決於勞工之意願，雇主均有為其投保、提繳之義務。故被告雖提出對話紀錄（見本院卷第89頁），證明已有給付每月2,000元勞健保補貼予原告，兩造對此達成合意乙節，固堪認定，然被告確有未投保勞健保及提撥勞工退休金之違法情事，原告即得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，又因此一違法情事於勞動契約存續期間仍繼續發生，則原告終止兩造勞動契約亦無逾越30日除斥期間。
⒊被告雖抗辯原告係自己離職，經被告同意，勞動契約合意終
止等語。然依被告所述，確實係由原告單方先提出離職之要求，雖未提出明確行使勞基法第14條第1項第6款終止權之情事，然以原告單方面提出離職乙節，可認原告主張其係單方面依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約等情，應認可採。被告既有未投保勞健保及提撥勞工退休金之違反勞基法之情事，原告於113年8月20日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，即屬有據。
㈢茲就原告請求被告給付之項目與金額，逐一認定如後：
⒈未提繳勞工退休金6％之損害：
⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。
⑵原告雖請求未提繳勞工退休金6％之損害，然其尚未符合勞退
條例第24條第1項所定請領退休金規定，則原告不得依該條例第31條第1項規定請求被告損害賠償。準此，原告聲明請求被告賠償未提繳勞工退休金6％之損害，依法無據，尚難憑採。
⒉失業補助金：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下具中華民國國籍者之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；被保險人於非自願離職（指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職）辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付，此按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資10%加給給付或津貼，最多計至20%。惟按被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得請領失業給付；其每月工作收入未超過基本工資者，其該月工作收入加上失業給付之總額，超過其平均月投保薪資80%部分，應自失業給付中扣除，就業保險法第17條第1項定有明文。
⑵查原告原月平均工資為4萬2,000元，平均月投保薪資應為4萬
2,000元，依前揭規定及說明，本得請領每月失業給付3萬3,600元（計算式：42,000×0.8＝33,600）。但原告自承在三合夜市有承租攤位，款項都是匯款到原告的帳戶（見本院卷第121頁），被告並提出原告另在夜市擺攤之照片（見本院卷第94至95頁）。準此，原告於兩造間勞動契約終止後，已另有其他工作，每月工作收入並超過基本工資，不得請領失業給付，則被告請求原告賠償失業給付損失，尚難憑採。
⒊一例一休折算工資、工時延長：
依原告之出勤紀錄（見本院卷第99至107頁），以月薪為4萬2,000元據以計算加班費，即為被告每月給付之數額，則被告並無短少給付原告加班費或一例一休之折算工資。原告雖主張出勤紀錄應以實際打卡為準，不得以報表為據，然原告於LINE對話中曾傳訊向被告表示「重大聲明，我這個是忘記打卡，我沒有遲到喔」（見本院卷第129頁），可認被告抗辯原告時常不打卡，說由被告依照原告實際出缺勤做紀錄即可等語，尚非無據。原告復未具體指明出勤紀錄有何處記載異常，則被告所提出之出勤紀錄，應屬可採。準此，原告請求被告給付短付之加班費及一例一休折算工資，難認有據。
⒋特休未休工資、喪假未休工資：
⑴原告主張其於離職之前，尚餘3日特休未休，為被告所不爭執
（見本院卷第122頁），依原告之工資月薪4萬2,000元計算，被告應給付原告特休假未休工資4,200元（計算式：42,000元÷30日×3日＝4,200元）。
⑵原告主張其尚有喪假1日未休，然勞動基準法相關法規並未規
定喪假未休完，可以請求換算工資，原告亦未提出法規或兩造間就此有何約定（見本院卷第121頁），則原告請求被告給付附表編號6所示喪假未休之工資，尚屬無據。
⒌資遣費：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第1項、第2項同有明文。
⑵兩造間勞動契約既係於113年8月20日依勞動基準法第14條第1
項第6款終止，揆諸首開規定，被告當應按原告工作年資給付資遣費無誤。原告工作年資自112年10月1日起算，至113年8月20日止共10個月又20天，新制資遣基數為320/720。另月平均工資應以其事發前6個月薪資計算（含加班費），則參其薪資明細表（見本院卷第110至113頁），平均工資應為6萬7,507元（計算式：【65,800＋65,200＋66,440＋69,600＋68,800＋69,200】÷6≒67,507，元以下均四捨五入），是原告應得請求3萬3元（計算式：67,507×320/720＝30,003）之資遣費。原告請求被告給付2萬8,889元之資遣費，應屬有據。
⒍綜上，原告請求特休未休工資4,200元及資遣費2萬8,889元，合計3萬3,089元，為有理由。
㈣被告主張於2萬1,200元部分為抵銷，為有理由：
⒈被告主張原告於離職前，原告尚欠被告1萬元，此有被告提出
113年8月20日對話紀錄記載「借款6萬，已還款50000，剩10000」自明（見本院卷第91頁），原告對此亦稱無意見（見本院卷第122頁），足認被告前揭主張可採。
⒉被告另主張已匯款8月份完整之薪資予原告（6萬9,200元，扣
除還款1萬元），並有原告提出之匯款紀錄及薪資單可參（見本院卷第79、113頁），故原告確實有預支8日之薪資。被告以每日1,400元計算，共1萬1,200元，主張抵銷，亦屬有據。
⒊準此，原告本件得請求之金額，經被告主張抵銷後，原告應得請求1萬1,889元。
㈤末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第203條、第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項亦有明文。復資遣費應於終止勞動契約後30日內給付，勞工退休金條例第12條第2項亦有明文。又勞動基準法第23條第1項、勞動基準法施行細則第9條規定，工資之給付除當事人有特別約定或按月預付外，每月至少定期發給二次，且依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。被告應給付特休未休工資及資遣費予原告，依上開規定，應於終止勞動契約後30日內給付，是原告主張自113年11月1日起算利息，尚非無據，應予准許。
四、綜上所述，原告依勞基法相關規定，請求被告給付原告1萬1,889元，及自113年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
勞動法庭 法 官 許筑婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 林政彬附表：編號 請求項目 請求金額 (新臺幣) 原告主張 本院准許之金額 (尚未扣除抵銷部分) 1 未提繳勞工退休金6％之損害 38,100元 被告原應於原告受僱期間提繳勞工退休金3萬8,100元（計算式：〔45,000元×6%×4月〕+〔65,000元×6%×7月〕＝38,100元），惟其未依法投保，致原告受有勞工退休金專戶之本金及累積收益之減損。 0元 2 失業補助金 164,880元 原告因被告未為原告投保就業保險，致原告無法請領失業給付16萬4,880元（計算式：45,800元×60%×6月＝164,880元）。 0元 3 一例一休折算工資 30,828元 原告休假日共89天，實際休假天數僅有72天，被告應補發3萬828元（計算式：〔45,000元÷30×9〕+〔65,000元÷30×8〕≒30,828元） 0元 4 工時延長 54,540元 113年4月1日至同年8月20日間，每月工作22.5天，以每日延長工時2小時計算，被告應補發5萬4,540元（計算式：22.5日×2時×4.5月×時薪270＝54,540元）。 0元 5 特休未休工資(3天) 6,498元 （計算式：65,000元÷30日×3日＝6,498元） 4,200元 6 喪假未休工資(1天) 2,166元 （計算式：65,000元÷30日×1日＝2,166元）。 0元 7 資遣費 28,889元 原告工作期間自112年10月1日起至113年8月20日止，被告應給付原告資遣費2萬8,889元。 28,889元