臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞小字第104號原 告 鄭雨純訴訟代理人 舒盈嘉律師被 告 呷滴商行法定代理人 陳育成上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1萬1803元，及自民國114年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣1707元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用新臺幣1500元，其中新臺幣855元由被告負擔，並於本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率5%計算之利息。其餘訴訟費用由原告負擔。
五、本判決第一、二項得假執行；但如被告各以應給付之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、合夥具備民事訴訟法第40條第3項非法人團體之要件者，有當事人能力。而合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人。本件被告呷滴商行（下逕稱其名）為陳育成與陳上揚等人共同出資設立，組織為合夥，以陳育成為負責人乙節，有其商業登記公示資料在卷（見本院卷第23頁）。是原告以呷滴商行為被告，並列陳育成為法定代理人，自無不合。
二、原告主張：伊自民國114年9月21日起受僱於被告，擔任西點師，每月工資為新臺幣（下同）4萬5000元。詎114年10月21日伊因身體不適未到班，被告竟於同日傳送訊息將伊非法解僱。被告未於伊到職日為伊投保勞工保險及全民健康保險（下稱勞保、健保，合稱勞健保），遲至114年10月15日方為伊投保，然僅以3萬8000元為月投保薪資，有高薪低報之情。此外，扣除被告於114年11月10日給付之1萬7874元，被告尚短付伊如附表一所示工資、資遣費等，共計2萬838元，且未提繳如附表二所示之勞工退休金，爰依附表一、二所示之請求權基礎，請求被告如數給付並加計利息、提繳退休金等語。聲明：㈠被告應給原告2萬838元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提撥2777元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊於114年10月1日方正式聘僱原告，原告於114年9月下旬有數日依原告可配合時間前來試做點心，僅係評估原告能力，並未排定原告班表、安排原告負擔正式職務，兩造並未成立勞動契約、亦非試用期，自無為原告投保勞健保之義務。又兩造約定每月工資為3萬8000元，其餘項目包含全勤獎金3000元、支援外場獎金2000元及餐費補助2000元，須符合條件始得領取。原告於114年10月21日無故曠職，未能完成交辦之重要事項，且屢次未聽從指示，伊遂於當日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間勞動契約。原告無故曠職，自無法領取當月全勤獎金。伊已於同年11月10日向原告結清如附表三「實際給付總額」欄所示之金額，並無積欠原告任何費用。另原告遲至同年10月14日才提供投保所用之身分證件，伊已於隔日為其投保勞健保等語為辯。聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）原告主張其自114年9月21日起受僱於被告，且兩造約定月薪為4萬5000元；被告則抗辯兩造於114年10月1日起方成立勞僱關係，查：
1、證人即擔任被告店長之雷婷婷證稱原告正式工作日為114年10月1日開始，先前於114年9月中旬開始原告有前來進行試做。該試做僅是觀察原告之能力，因原告應徵西點師，有其技術要求。試做期間原告並非每天到班，亦無每日工作時間要求，原告可自行決定是否提早離開，老闆也無要求原告需做出何種產品，因為原告還不算正式員工等語（見本院卷第149頁）。
2、依據證人上開證述，可知原告於114年9月期間有前往被告店內進行試做以確認原告能力，該段期間原告可自行決定到離時間，並無工時之要求，被告亦無要求原告必須做出何種產品。此核與被告所抗辯，該試做期間是依照原告可配合時間安排以評估原告能力、未排定原告班表、安排原告負擔正式職務等節相符。參以依據被告所提出經原告所簽屬之「呷滴商行」員工規範，可見原告於114年10月1日方簽屬上開文件（本院卷第85頁）。原告亦自陳其僅於114年9月21日、24日、25日、27日等共4日至被告處進行試做。由上足認，上開期間原告係依自己可配合之時間安排，被告並未排定原告班表，原告並可自行決定到離之時間，被告亦未要求原告必須完成何等商品。
3、承上，該段試做期間既然僅係為了解原告之能力，並依照原告自行決定之時間辦理，被告亦未要求原告必須完成何等工作內容、安排原告具體職務，難認原告為從屬於被告之員工。被告抗辯兩造於上開期間並非勞僱關係，應屬有據。兩造勞動契約，應始於114年10月1日被告正式聘僱原告後。
4、依據上開被告所提出之「呷滴商行」員工規範，可知原告薪資除月薪3萬8000元外，另有全勤獎金3000元、支援外場獎金2000元及餐費補助2000元（見本院卷第85頁）。被告亦自陳只要員工未遲到、曠職，即給予全勤獎金。又原告為內場人員，因有支援外場需求，額外給予支援外場獎金。餐費補助只要有上班滿1個月就會支付等語（見本院卷第113頁）。由此可見，支援外場獎金及餐費補助屬於原告因工作而固定獲得之報酬；全勤獎金則依原告出勤狀況而發給，只要原告未有遲到、曠職之情形，被告即發給全勤獎金。被告並不可任意決定不予發給，亦非任意決定發給金額之數額。是以上開津貼均具有「勞務對價性」，而為工資之一部（惟全勤獎金仍應視原告出勤狀況而發給）。
5、原告雖舉其與被告法定代理人之通訊軟體LINE對話紀錄（下稱系爭對話紀錄）主張兩造約定月薪為4萬5000元（見本院卷第121頁）。然上開對話係114年9月間兩造商議薪資之內容，無法認定兩造已就該內容達成合意。何況該等內容與原告簽署之「呷滴商行」員工規範不同，自難認原告此部分主張為可採。
（二）被告抗辯於114年10月21日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，查：
1、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。
2、被告抗辯其於114年10月21日該日有重要外燴訂單，因原告未到班，導致人手不足、外燴訂單遲延送達，該日營業時間亦延後，事後原告於該日18時方告知生理期睡過頭等情，並提出系爭對話紀錄、外燴訂單、被告餐廳該日監視器錄影畫面等為證（見本院卷第95頁、第129-133頁）。
而證人雷婷婷亦證稱114年10月21日當日有重要外燴訂單，因原告未到，導致外燴訂單遲延送達，餐廳亦無法準時營業等語（見本院卷第149頁）。而原告於當日18時3分許方傳送「喔我生理期來 睡過頭 你們也沒想說打個電話甚麼的」等語予被告法定代理人，亦有系爭對話記錄在卷為憑（見本院卷第95頁）。
3、另證人雷婷婷亦證稱原告負責每天訂單及門市甜點之備料，例如製作鮮奶油蛋糕、烤蛋糕、捏塔皮。因原告為新到職員工，希望原告先處理既有訂單與備料，惟原告會自行做想做或與工作無關的甜點，例如布朗尼或布丁。其有跟原告溝通不要做原產品以外的產品，但原告無法溝通，所做的布朗尼或布丁也都無法販售，只能丟棄等語（見本院卷第150-151頁）。
4、由上，原告受被告聘僱擔任西點師，理應依被告指示協助製作外燴訂單及門市甜點。然原告時常在自己能力之外製作與訂單或門市產品無關之甜點，導致做出之產品無法販售，且經勸告後仍無法溝通；甚且在被告有重要外燴訂單之日不到職，導致外燴訂單遲延、餐廳無法準時營業，僅在事後以「生理期睡過頭」為未到班之理由，並抱怨被告未致電「叫其起床」。綜上各情，原告顯有違反忠實履行勞務給付之義務，致被告無法達到客觀合理之契約經濟目的，應認原告確有不能勝任工作情事。被告抗辯其依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，應屬有據。
5、原告雖主張被告解僱原告違反解僱最後手段性之原則，然依據證人雷婷婷之證述，可見被告事前已經與原告持續督促原告改善，然原告無法溝通。且依據系爭對話紀錄，原告事後亦傳送「…啊這樣就要叫人滾 那你們就繼續缺人ㄚ反正缺員工的又不是我 忙的要死要活的也不會是我…薪水轉一轉以後不相往來…」等語（見本院卷第95頁），可見原告亦拒絕改善，兩造信任關係亦已產生破壞。參以證人雷婷婷證稱被告僅有5名員工，難以期待被告為原告安排另外職位。於此，亦難認被告有違反解僱最後手段原則之情。
（三）原告請求被告給付工資1萬2609元、資遣費1938元、勞健保雇主應負擔額6291元，查：
1、原告主張被告短復114年10月薪資，扣除被告於114年11月10日給付之1萬7874元，尚欠1萬2609元。查：
⑴承前所述，原告除月薪3萬8000元外，另有全勤獎金3000元
、支援外場獎金2000元及餐費補助2000元。其中支援外場獎金及餐費補助均屬於原告因工作而固定獲得之報酬。惟因原告於114年10月21日未到職，自無法領取該月之全勤獎金。
⑵依此計算，原告114年10月得領取之工資應為2萬8452元【
（3萬8000元＋2000元＋2000元）×21÷31＝2萬8452元，元以下四捨五入】。扣除被告給付之1萬7874元，尚餘1萬578元未付（計算式為：2萬8452－1萬7874元＝1萬578元）。是原告得請求被告給付之工資應為1萬578元，逾此金額之請求則為無理由。
2、原告主張被告應給付資遣費1938元，查：⑴依據勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項之規定
，勞工適用該條例之退休金制度與工作年資者，於勞動契約依勞基法第11條終止時，其資遣費由雇主依該條規定之計算方式發給。本件被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，原告自得依上開規定請求被告給付資遣費。
⑵原告自114年10月1日起任職，至被告終止契約之114年10月
21日止，工作年資為21天，新制資遣基數為21/720【新制資遣基數計算公式：（年＋〈月＋日÷30〉÷12）÷2】。是原告得請求之資遣費應為1225元【計算式為：4萬2000元×21/720）＝1225元】，逾此金額之請求，則屬無據。
3、原告請求被告給付勞健保費雇主應負擔額6291元，查：⑴「投保單位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而
由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費與被保險人。」、「投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。」，勞工保險條例第72條第2項、全民健康保險法第84條3項固有明文。
⑵惟原告並未舉證證明其確實負擔、支付應由雇主即被告負
擔之勞、健保費用，自無從依上開規定請求被告退還其負擔之保險費；又雇主為其所屬員工辦理勞、健保，係以保險人勞工保險局及中央健康保險署為保險費繳納對象，並非直接向勞工為給付。除雇主未依規定投保，勞工自行投保負擔保險費，應由雇主負賠償之責外，勞工亦不得請求雇主給付應負擔之勞、健保費。從而，原告請求被告給付勞、健保費，並無理由。
（四）雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項有明文。原告主張被告未於其在職期間提繳勞工退休金乙節，被告未予爭執，自堪信為真。原告114年10月月薪為4萬2000元，依據114年勞工退休金月提繳工資分級表，為第6組33級，月提繳工資為4萬2000元。是原告此部分得請求被告提繳之勞工退休金數額為1707元（計算式：4萬2000元×6%×21÷31＝1707元，元以下四捨五入），逾此部分請求則屬無據。
（五）據此，原告得請求被告給付之金額為共計為1萬1803元（計算式為：短付工資1萬578元＋資遣費1225元＝1萬1803元）、得請求被告提繳之勞工退休金為1707元。又原告依民法第203條、第229條第1項、第2項、第233條第1項前段等規定，就請求加計自起訴狀繕本送達被告翌日（即114年11月26日，見本院卷第67頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦核屬有據。
四、綜上所述，原告依據附表一、二所示請求權基礎，請求被告給付附表一所示之金額及利息、提繳附表二所示之勞工退休金，應以其中請求被告給付1萬1803元，及自114年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；請求被告提繳1707元勞工退休金，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
五、本件就原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依勞動事件法第44條第2項規定宣告被告預供相當擔保金額得免為假執行。原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失去依據，應一併駁回之。
六、本件訴訟費用額及利息，依據附表四之計算書，確定如主文第四項所示金額。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文所示。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
勞動法庭 法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴狀內應記載表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 林泊欣附表一（新臺幣）編號 項目 請求金額 請求權基礎 1 工資 1萬2609元 兩造間勞動契約 2 資遣費 1938元 勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1項 3 勞健保雇主應負擔部分 6291元 全民健康保險法第84條、勞工保險條例第72條第2、3項 合計 2萬838元附表二（新臺幣）項目 提繳金額 請求權基礎 應提撥之退休金 2777元 勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項附表三（新臺幣）編號 項目 金額 1 工資 1萬5204元 2 資遣費 1637元 3 加班費 424元 4 全勤獎金 0元 5 餐費補助 800元 6 支援外場津貼 800元 上列應發金額合計 (a) 1萬8865元 1 勞保費 384元 2 健保費 592元 3 跨行轉帳手續費 15元 上列應扣金額合計 (b) 991元 實際給付總額 (a-b) 1萬7874元附表四訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 1500元合 計 1500元