臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴更一字第1號原 告 丁茂鈞 住○○市○○區○○路○段000巷0號0 樓訴訟代理人 趙乃怡律師（法扶律師，已解除委任）
陳建維律師（法扶律師）被 告 忠正保全股份有限公司法定代理人 王俊傑訴訟代理人 許旭助上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴聲明：1.確認兩造僱傭關係存在；2.被告應給付原告新臺幣（下同）16萬5789元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；被告並應自民國113年9月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付4萬2350元，及自各期應給付日之翌日起按週年利率5%計算之法定遲延利息；3.被告應提繳5268元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶（下稱原告勞退專戶），被告並應自113年7月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳2634元至原告勞退專戶（見本院113年度勞訴字第318號卷第9頁）。嗣於114年1月15日具狀變更聲明2、3為：2.被告應給付原告12萬3439元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；被告並應自113年8月1日起至同年12月31日止，按月於次月5日給付4萬2350元，及自各期應給付日之翌日起按年利率5%計算之法定遲延利息；被告並應自114年1月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告4萬4076元，及自各期應給付日之翌日起按週年利率5%計算之法定遲延利息；3.被告應提繳2634元至原告勞退專戶，被告並應自113年6月1日起至同年12月31日止，按月於再次月最後一日提繳2634元至原告勞退專戶。被告並應自114年1月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳2748元至原告勞退專戶（見本院卷第69至70頁）。復於114年8月4日本院言詞辯論程序中，再變更訴之聲明2.之每月給付薪資日期為15日；另變更訴之聲明3.為：被告應提繳1635元至原告勞退專戶；被告應自113年6月1日起至113年12月31日止，按月提繳2634元至原告勞退專戶；並自114年1月1日起至原告復職之日止，按月提繳2748元至原告勞退專戶（見本院卷第182頁、第184頁）。原告所為變更，係基於同一基礎事實所為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)原告於113年4月29日與被告簽訂非主管保全人員勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定自同年5月1日起受僱於被告，每月薪資4萬2350元，並經被告指派至位於臺北市中山區吉林路之和典大喆社區擔任保全人員，每日工作時間係自上午6時30分起至下午6時30分。嗣於113年5月4日經被告告知上開服務社區要求撤換全數保全人員，其後通知將原告調至其他案場，然被告既未說明調動原因，調動前亦未與原告討論或給予表達意見機會，故原告拒絕調動，被告僅因原告拒絕調動而未於113年5月8日至新案場報到，即於未實施任何輔導改善計晝之情形下，於113年5月10日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之原告不能勝任工作為由，逕行終止系爭勞動契約，其終止契約有違誠信、比例原則及解雇最後手段性原則，顯不合法，是兩造間僱傭關係仍存在。且原告主觀上並無去職意思，被告乃有預示拒絕受領原告提供勞務意思表示，應認被告受領勞務遲延，仍應給付原告每月工資。
(二)爰依兩造間勞動契約關係及民法第487條規定，請求被告給付原告113年5月工資差額3萬8739元、同年6月、7月工資，合計12萬3439元，及分別自113年8月1日起至同年12月31日止、114年1月1日起至原告復職之日止，按月於次月15日給付4萬2350元、4萬4076元。並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項及第14條第1項規定，提繳113年5月份短繳之退休金1635元至原告勞退專戶；另自113年6月1日起至113年12月31日止，及自114年1月1日起至原告復職之日止，分別按月提繳2634元、2748元至原告勞退專戶。
(三)聲明：
1.確認兩造僱傭關係存在；
2.被告應給付原告12萬3439元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；被告並應自113年8月1日起至113年12月31日止，按月於次月15日給付4萬2350元，及自各期應給付日之翌日起按週年利率5%計算之法定遲延利息；被告並應自114年1月1日起至原告復職之日止，按月於次月15日給付原告4萬4076元，及自各期應給付日之翌日起按週年利率5%計算之法定遲延利息；
3.被告應提繳1635元至原告勞退專戶；被告應自113年6月1日起至113年12月31日止，按月提繳2634元至原告勞退專戶；並自114年1月1日起至原告復職之日止，按月提繳2748元至原告勞退專戶。
二、被告答辯：
(一)原告於113年5月1日起受僱於被告，並經被告指派其與訴外人張芷凌（下逕稱其名）共同派駐在和典大喆社區案場，負責保全勤務。同年月3日，經該社區主管回報原告無法配合社區要求，該社區管理委員會（下稱管委會）亦向被告表示原告執勤態度不佳，且原告每次執行社區11個安全巡邏點，總花費半個多小時，亦有巡邏不確實情事，並以夜間有上課需求為由，提前半小時離開社區，相關勤務及交接事宜，均交由張芷凌獨自完成，經社區管委會要求被告若不將原告調離即與被告公司解約。被告乃不得已將原告調離前揭社區。受限被告當時在大台北地區案場有限，乃指派原告前往位在臺北市內湖區之美麗大湖社區案場，然原告不願接受指派，經被告發函催請原告上哨，原告仍置之不理。另依系爭勞動契約第十條第二項㈡、㈦約定，於原告有違反因執勤缺失或處理不當致社區解約、違反本勞動契約及本人事資料相關同意書有違反或隱匿真實情況填寫不實、勞基法第12條第1項各款事由之一者，被告得不經預告與原告終止契約；復依原告簽署被告提供之任職同意書第一條、第五條，原告同意恪遵被告公司規定、絕無有欺瞞枉法之行為、接受被告公司於合理基礎上調派工作地區，且依原告簽立之任職同意書第五條所載，原告自到職日起3月内為試用期，於試用期間若有工作表現未達被告公司考核標準，被告公司得隨時終止試用，原告無條件接受，絕無異議。而原告確有不適任之情形，故被告依勞基法第11條第5款之規定及任職同意書之約定將原告資遣，乃於法有據。
(二)縱認定兩造間僱傭關係存在，按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，被告得由報酬額内扣除之，則原告於被告以其不適任為資遣後，曾受雇於第三人筋武堂有限公司、安杰國際保全股份有限公司及富邦保全股份有限公司（原名富銀保全股份有限公司）並有領取報酬，是原告受領此部分金額，應依民法第487條扣除之。
(三)原告交予被告之履歷表記載原告前於111年11月起迄今，在勞動部職訓局以鐘點費每日4000元擔任教師；另在交予被告之人事資料就職紀錄服務單位欄，亦載有於勞動部職訓局擔任教學講師之內容。經被告公司人員於113年12月17日致電勞動部勞動力發展署中彰投分署查核，始知原告非該署認證正式教師、講師，而係鐘點費一日500元之私人機構助教，且縱為講師、教師身份，其鐘點費亦僅係一日2000元。原告乃對被告有隱匿、不實填載人事資料之情，則被告依兩造間勞動契約第十條第二項第㈦款不經預告終止契約，亦有理由。
(四)聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第185至186頁，並依判決格式調整文字）
(一)原告於113年5月1日起受僱於被告公司，擔任日班保全人員，約定每月工資4萬2350元，於每月15日發放。每月工作時間為240小時、加班每月時間48小時，合計288小時；每日工作時間為12小時。
(二)原告於113年5月1日經被告派駐位於臺北市中山區吉林路之和典大喆社區擔任日班保全人員。
(三)被告於113年5月6日以113年5月6日忠字第11305061號函文（如本院卷第109頁無手寫內容部分）通知原告自113年5月8日起，調派至美麗大湖社區任職。
(四)原告最後實際工作日為113年5月3日。
(五)被告於113年5月10日，依勞動基準法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約關係。
(六)被告給付之工資僅113年5月之部分薪資3611元。
(七)若本件僱傭關係存在，原告自114年1月1日起之每月工資應調整為4萬4076元。
(八)若本件兩造間勞動契約關係存在，被告於113年間每月應提繳2634元原告勞退專戶、自114年1月1日起，每月應提繳2748元至原告勞退專戶。
五、本院之判斷:
(一)被告於訴訟中追加解僱事由不合法：按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院101年度台上字第366號判決要旨參照）。是以，容許雇主恣意變更或增列解僱事由，對於勞工之工作權保障有重大不利之影響，且顯然有悖公平誠信原則。被告公司原以勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止本件勞動契約，此為兩造所不爭執，惟被告於訴訟中另稱原告交付之履歷表所載工作經歷等資料有填載不實之情形，故得另依系爭勞動契約第十條第二項第㈦款規定終止契約，並依勞基法第12條第1項第4款違反工作規則情節重大之規定辦理，其於訴訟中追加解僱事由，顯有違公平誠信原則，於法無據。
(二)兩造間試用期間之約定有效：
1.按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號）。因勞動契約之屬人性程度較高，且能力及工作態度、品格等因素，為雇主締結勞動契約時所關心，故雇主在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力是否適於擔任該職務等相關事項，有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集而有試用之必要，勞雇雙方基於契約自由原則約定合理之適用期間，自屬適法。
2.查原告自113年5月1日起受僱於被告，擔任駐衛保全人員，兩造約定自原告到職日起3個月內（即113年5月1日起至113年7月31日）為試用期間，而於任職同意書第五條載明「本人同意自到職日起三個月內為試用期，試用期間，倘若工作表現未達被告公司考核標準，則公司得隨時終止試用，本人無條件接受，絕無異議。」乙節，有系爭勞動契約、任職同意書在卷可憑（本院卷第149至159頁），而原告雖否認系爭勞動契約第7條「工資」之手寫內容即「日薪1740元」、「投保級距32000～35000」等文字內容，惟不爭執上開文件之簽名均為其親簽，亦不爭執任職同意書有試用期間之約定（本院卷第183頁），堪以認定。又原告之工作涉及社區安全、秩序維護等，且常與社區住戶往來、互動，自有透過相當期間觀察其工作態度、性格、能力等是否適合駐衛保全工作之必要，又兩造所約定之適用期間為3個月，尚屬合理，依前揭說明，應認該試用期間之約定有效，故被告於113年5月10日，依勞動基準法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約時，尚屬試用期間。
(三)被告以勞基法第11條第5款之事由終止契約為有理由，兩造之僱傭關係已不存在：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第2722號、113年度台上字第101號判決意旨參照）。是以，雇主於試用期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，如認勞工確有不能勝任工作情事 ，即得於試用期間隨時終止勞動契約，不以雇主須使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，勞工仍無法改善情況下，雇主始得終止勞動契約為必要，亦即不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，使雇主可藉由此項機制觀察勞工，同時亦使勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非僅雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約。
2.查兩造間之勞動契約有試用期之約定，被告係在試用期間終止系爭勞動契約等情，業已說明如前。被告辯稱原告於和典大喆社區工作期間，經社區主管回報其表現不佳，無法配合社區之要求，遂依任職同意書第1條之約定，調整原告之工作案場，惟原告拒絕後，對被告之催告置之不理，原告確有不適任之情事等語。就原告之工作表現，經被告提出113年7月2日「和典大喆社區就忠正保全派遣保全員丁茂鈞工作表現不佳情事說明」（下稱原告工作表現說明書，本院卷第171頁為證）為證，該說明書記載原告有未協助行動不便之住戶開門、巡邏不確實、以要上課為由，將櫃臺事務交代另一保全後即離開，工作態度不佳等情，並蓋有社區管委會印文，然無社區主委用印，尚難認係社區所發之文件。惟證人即被告派駐於和典大喆社區擔任社區總幹事之陳玫笭到庭具結證稱：我於112年12月1日至113年12月1日擔任被告公司社區經理即和典大喆社區總幹事，我是原告的主管，原告在該社區工作的時間不超過1週。原告桌上有開啟大門的按鈕，有時候社區住戶拿很多東西，無法自行開啟值勤台旁邊的小門，原告不願意為住戶開門，還會說出「住戶沒有手嗎？為什麼要幫他開門」等語，原告不幫忙住戶開門的情形有很多次，我是透過辦公室的螢幕及親自到值勤台看到原告不願意幫住戶開門，我有為此勸導原告，跟原告提到要協助住戶開門的事情，這是他們值勤工作的重點，有提超過10次，天天都在講要幫忙開門這件事。社區住戶、管委會委員都有反應原告不好用，例如問什麼事情都不知道，也沒有很主動。我跟被告反應原告不宜再繼續留在社區，被告要我說明具體事項，於是我提出原告工作表現說明書，該內容說明事項是我所擬，由我或秘書繕打等語（本院卷第309至316頁）。則該原告工作表現說明書縱難認係社區所發正式文件，仍為總幹事對原告工作表現之報告內容，非不得做為被告評估原告是否適任之依據。又依陳玫笭證述之工作表現，足認原告於社區住戶進出不便時，對住戶提供簡單協助之意願甚低，有配合度及積極度不足之情形，不符合一般公寓大廈住戶對保全人員在必要時提供基本協助之期待，亦未達到系爭勞動契約第二條「工作項目」所列「主動詢問觀望本社區車輛、行人，提供適當服務」等工作要求。原告雖稱因其先前拒絕陳玫笭之霸凌，故陳玫笭對原告有主觀上之偏見，其所述偏頗不實等語，然原告所指霸凌情形，僅以陳玫笭於群組中針對包裹退貨情形要求保全人員找出退貨單之對話內容為據，尚難採認。況陳玫笭為和典大喆社區總幹事，為第一線觀察新進保全人員是否適任之人，被告依陳玫笭所擬原告工作表現說明書判斷原告工作能力，自屬有據。
3.又所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照)，是以，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應自積極與消極兩方面加以判斷。查被告因認原告不適於和典大喆社區之工作，而通知原告轉調案場之事，原告於113年5月5日即透過通訊軟體LINE告知被告公司之副理程慶生（下逕稱其名）稱：「我瞭解公司因為不想和和典大喆案場搞壞關係，所以沒有要再爭取什麼。只是這嚴重侵害了我們安管員的合法工作權益和生活收入。沒有合法正當理由，突然被通知沒有工作，我房租和帳單會繳不出來。我們會需要盡快討論補償方案。雖然不想走到這步，但如果沒有收入可支應生活，我也只能依法律程序求償了。」等語，程慶生隨即回以：「有安排你轉到別的案場，公司又沒有辭退你」，原告復稱：「其他案場的通勤時間和成本會有影響，每天工作內容和排班量也會有差」。嗣程慶生於隔（6）日傳送調動文件檔案予原告後，原告回以「公司這樣的處置方式，不只嚴重侵害我的工作權益，還詆毀我的名譽。我已多次告知，公司未有正當與合法理由侵害我的薪資權益。調派的內湖案場並沒有經過討論，沒有尊重我的工作意願，強制改變我的工作內容與時間地點，並使我的通勤時間與成本大增。在勞資調解會議結果出來前，我暫不接受調動。本想和公司好好討論，既然公司如此霸道欺負勞工，我將透過法律途徑求償」等語；程慶生則稱：「要不你明天早上到公司找郭總經理協商，你把你的需求提出來」等語，原告再稱：「郭總經理還尚未協商瞭解，就直接發此公文，侵害勞工權益與詆毀勞工名譽。我還能相信忠正保全公司有心想好好協商嗎？直接走法律途徑吧。該被罰的、該補償的，在第三方見證下處理，雙方都有法律保障」等語，有原告提出之對話紀錄（本院卷第265至269頁）在卷可憑。依對話內容所示，原告於得知調動案場之事後，即要求被告與其協商討論補償方案，縱程慶生表示僅轉換案場而非辭退、可再與總經理協商等，原告除表示拒絕接受調動外，未曾就調動地點提出需求或表示意見，逕稱將向被告求償，未見有針對工作內容與被告溝通、說明或澄清之積極表現，況原告僅提供勞務至113年5月3日，其表示拒絕調動後，亦未至原案場即和典大喆社區工作或向被告表示願繼續提供勞務之情，可認其主觀上並無忠誠履行勞務給付義務之意願，則被告辯稱原告不能勝任工作，應認有據。
4.從而，被告於試用期間，依陳玫笭回報之原告工作情況及原告對於調整工作地點一事之處理情形等情，認定原告不能勝任工作，而於113年5月10日依勞基法第11條第5款之規定終止系爭勞動契約，並無權利濫用之情事，應屬合法有效，則原告請求確認僱傭契約關係存在，自無理由。
(四)原告請求被告給付工資及提繳退休金至原告勞退專戶均無理由：
原告於113年5月1日到任，僅提供勞務至113年5月3日，系爭勞動契約並於113年5月10日經被告合法終止等情，業說明如前，則兩造僱傭關係已不存在，原告猶請求被告續給付工資及提繳退休金至原告勞退專戶，均屬無據。
六、綜上，原告主張依兩造間僱傭契約關係、民法第487條、勞退條例第6條第1項及第14條第1項等規定，請求確認兩造僱傭關係存在；並請求被告給付如前所述之薪資，另提繳如前所述之退休金至原告勞退專戶，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
勞動法庭 法 官 張淑美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
書記官 翁嘉偉