臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第141號原 告 劉月壬訴訟代理人 陳為元律師被 告 陳國泰皮膚科診所法定代理人 陳國泰訴訟代理人 黃豐緒律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國114年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,643,407元，及自民國114年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之51，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣1,643,407元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張略以：
(一)原告於民國88年6月1日起受僱於被告，擔任晚班人員，月薪為新臺幣(下同)17,000元，但被告未依法為原告加保勞保、健保，亦未提撥勞工退休金6%。至113年10月3日，因被告法定代理人陳國泰醫師身體不適，只看診白天，突然解僱原告。為此依附表所示請求權基礎，請求被告給付如附表所示項目及金額，共計3,212,771元，分述如下:
(二)退休金855,500元:原告自88年6月1日起受雇於被告，至113年10月3日遭被告解僱止，依勞退舊制之年資為25年4月又3日，原告工作至113年10月3日退休，依原告之薪資計算表（原證1)，原告退休前六個月之平均薪資為18,900元，應給予之退休金為855,500元。
原告為00年0月00日出生，自88年6月1日起受僱工作，則原告於113年10月3日退休時之工作年資計25年4月又3日，工作已滿25年，可自請退休。又原告適用勞退舊制之年資為25年4月又3日，依勞動基準法(下稱勞基法)第55條第1項第1款「滿半年者以一年計」，故原告可請求25年之舊制年資，前15年之年資每滿1年給與兩個基數，故可請求30個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，10年之年資可請求10個基數，故原告可請求上限45個基數之退休金。又原告113年4月份至113年9月份之薪資分別為18900元、21700元、17500元、20300元、17500元、17500元（原證1)，原告月平均工資為18900元，得請求45個基數之退休金855,500元。
(三)資遣費480,375元:原告最後月薪為18900元，工作年資為舊制年資共計25年4月又3日，舊制年資基數為25又5/12，依勞基法第17條規定，得請求資遣費480,375元。
(四)預告工資18,900元:被告於113年10月3日向被告表示終止勞動契約，且約定當天為最後工作日，依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定，被告須依法給予原告30日之預告期間工資18,900元。
(五)特別休假未休工資88,200元:原告108年至112年特別休假分別為26、27、28、29、30天，共140天，被告應給付88,200元。
(六)離職前5年之加班費231,840元:原告每周上班固定禮拜一到六上班，每天上班5小時，時薪為126元（計算式：18900/30/5=126)，每周六為休息日，周六上班五小時均應計為加班時數，一天之加班費為966元，故被告應給付原告離職前五年加班費為231,840元。
(七)短少之老人年金給付差額1,537,956元:依88年之勞保投保薪資級距，原告之投保級距為19200元，依勞工保險條例(下稱勞保條例)第58之1條第2規定計算，原告受有每月年金金額7539元之損害(計算式:19200x(25+4/12)x1.55%=7539)。依月退休金平均餘命68歲計算，平均尚有餘命17年，故原告請求被告賠償17年短少之老人年金給付1,537,956元等語。並聲明：被告應給付原告3,212,771元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息;原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯解略以：
(一)原告得請求退休金應為16,785元:原告最後6個月薪資各為18200元(4月）、12600元（5月）、0元（6月）（被告法定代理人住院，未開診）、11900元(7月）、12600元（8月）、12600元(9月），有被告按月紀錄支出紀錄表可證(被證3最後3頁），共計67,900元。113年4月1日至同年9月30日共計182日，故原告平均工資為373元（計算式：67,900/182=373)，故退休金金額為16,785元(計算式：373X45=16,785)。
(二)本件原告係自行離職，並非被告解僱原告，原告請求資遣費及預告工資應無理由:被告之法定代理人陳國泰，於113年5月22日住院後洗腎作血液透析，其自113年5月23日至6月12日住院（被證1-1)、後於113年7月25日住院至8月1日（被證1-2)、113年10月7日住院至11月18日（該次病情甚為嚴重）（被證1-3)，114年2月26日住院至2月28日（心臟手術）(被證1-4)。由於陳國泰身體衰落病情嚴重，自113年7月開始洗腎，一周洗腎3次，又有多頊疾病，體力無從支持夜間診療，而與原告協商調動原告工作時間為任職上午或下午櫃台職務，仍得領取每小時700元薪資以及相同時數，無不利之變更，調動後為相同櫃台工作亦為被告體能及技術可得勝任，惟遭原告拒絕後自行離職(有被證2第7頁以下簡訊對話内容得證明)。本件乃原告自行離職，並非被告解僱原告，原告請求資遣費及預告工資應無理由。
(三)原告請求加班費無理由:本件原告為晚班3小時(原證3:為7點到10點，6點半到9點半），屬按時計酬，且被告給付按時報酬為233元（700/3=233)高於基本工資每小時工資額190元，被告無另行加給例假日及休息日照給之工資之義務，因此原告請求加班費應屬無理由。
(四)原告請求特休假應無理由:被告於給付原告每月薪資時，已經將特休假計入其中，自無特休假之問題。
(五)勞保老年給付差額：被告僅係員工3、4人之小診所，為員工5人以下事業單位，本無強制為員工投保之規定。且依被告按月紀錄的紀錄表，對於其他員工，都有投保勞工保險，如（5勞）即指5月勞工保險金，因此被告無必要拒絕為原告投保勞工保險，實乃原告要求被告不要為其投保，理由其戶籍設於金門縣，領有金門縣相關低收入戶補助，不希望有工作收入，被告因信賴原告所述，方無為其投保勞工保險。退步言，即認投保乃被告強制義務，原告就未能投保亦有可歸責之事由，原告請求勞工保險所生之老年給付差額，亦應計算原告可歸責事由，按比例扣減等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由:原告主張其自88年6月1日起受僱於被告，擔任晚班人員，被告因其法定代理人陳國泰醫師身體不適，只看診白天，而於113年10月3日突然解僱原告，原告任職被告診所期間，被告未為原告加保勞工保險，又原告任職被告診所年資25年4月又3日，被告應給付如附表所示退休金、資遣費、預告工資、特別休假未休工資、加班費、老人年金給付差額等情，為被告所否認，並以上詞置辯，茲就本件爭點及本院之判斷，析述如下:
(一)兩造間勞動契約如何終止?何時生合法終止效力?原告主張其自88年6月1日起受僱於被告，被告因其法定代理人陳國泰醫師身體不適，只看診白天，而於113年10月3日突然解僱原告等情，為被告所否認，並以陳國泰醫師因罹病嚴重身體衰落，自113年5月22日起陸續住院接受治療，期間於113年5月22日至6月12日、7月25日至8月1日、10月7日至11月18日、114年2月26日至2月28日(心臟手術)，且自113年7月起開始洗腎，一周洗腎3次，復因疾病體力無從支持夜間診療，而與原告協商調動原告工作時間至上午或下午櫃台職務，為原告拒絕後，原告乃自行離職而終止勞動契約，非經被告解僱等語置辯。經查，被告上開所辯其法定代理人陳國泰醫師自113年5月22日起因身罹多項嚴重疾病，而陸續住院治療，並自同年7月起洗腎，且於114年2月間進行心臟手術，陳國泰醫師因罹病嚴重身體衰落而無從支持被告夜間診療等節，業據被告提出陳國泰之國泰綜合醫院診斷證明書4份在卷足證(見本院卷第68-1至74頁)，堪予憑採，復參以被告所提原告與被告法定代理人配偶間於113年6月5日至12月6日之line對話紀錄(見本院卷第76至92頁)，可知原告亦明知陳國泰醫師於上開期間因罹病嚴重身體衰落而無從支持被告夜間診療乙節，此亦有原告自承:「陳國泰醫師身體不適，只看診白天」等語(見本院卷第8頁)在卷足憑，再觀之上開line對話紀錄，其中11月20日被告尚表示:「…這是目前最好的安排，我們尊重您的選擇，也歡迎您隨時依照您的時間回來服務!…住院43天我已經元氣大傷…」等詞，除揭示被告在只剩日間看診，猶對原告有所「安排」，並表示對原告之「選擇」予以尊重，則被告所辯，其因陳國泰醫師罹病體力無從支持夜間診療，而與原告協商調動原告工作時間至日間，為原告拒絕後，原告乃選擇自行離職，非經被告解僱等語，即非無據，堪予採信。至原告雖稱被告於113年10月3日突然解僱伊，然觀之上開line對話紀錄中，原告於6月5日詢問:「陳太太陳醫師目前的狀況怎樣?還不能出院嗎」、9月24日:
「陳太太今(誤為京)天晚上要上班嗎?…」、陳國泰醫師配偶回稱:「現在在急診室、抱歉今天晚上休診」、10月10日原告:「陳太太辛苦了，這幾天陳醫師有比較好嗎?還在住院嗎?」、陳國泰醫師配偶回稱:「是，還在醫院住院治療」、10月18日陳國泰醫師配偶仍對原告稱:「月任姐…陳醫師需要繼續治療，所以要請假到10/31抱歉」、11月5日原告稱:「陳太太你還好嗎?辛苦了陳醫師有好一些嗎?還在住院嗎?」等語，可見上開通話乃為確認陳國泰醫師是否仍需住院治療，及確認上開期間被告是否停診，在此情下雙方除全未提及解僱原告事宜，甚於113年10月間猶在確認被告是否停診，且陳國泰醫師尚需請假到同年月31日乙節，再者，陳國泰確於同年10月7日至11月18日又因病住院43日，亦有診斷證明書在卷可稽(本院卷第72頁)，循上足證，本件原告係於被告之法定代理人陳國泰醫師生病期間自行離職而終止兩造間勞動契約，原告上開所稱被告於113年10月3日突然解僱伊云云，尚難憑採，再按不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效力。而終止勞動契約，依民法第263條準用同法258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號、65年台上字第1107號判決意旨參照）。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項前段定有明文。
查原告於被告之法定代理人陳國泰醫師生病期間自行離職而終止兩造間勞動契約，依上開兩造間113年11月20日line對話紀錄:「(被告方)…我們尊重您的選擇，也歡迎您隨時依照您的時間回來服務!…住院43天我已經元氣大傷…」等詞，可知原告行使終止權至遲於113年11月20日前即生合法終止契約之效力。
(二)資遣費及預告工資部分:依上所述，原告係自行離職，兩造間勞動契約至遲於113年11月20日前即生合法終止契約之效力。依勞基法第15條第2項、第18條第1款規定，原告自不得請求資遣費及預告工資。
故原告依勞基法第17條、第16條第1項第3款、第3項規定，分別請求被告給付資遣費480,375元及預告工資18,900元，為無理由。
(三)原告請求舊制退休金部分：
1、按勞工工作25年以上者，得自請退休;勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1年給予2個基數；但超過15年之工作年資，每滿1年給予1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第53條第2款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。
2、原告主張其於00年0月00日出生，自88年間起受僱於被告，至113年10月3日時其工作年資計25年4月又3日，可自請退休，依勞基法第55條第1項第1款規定，可請求45個基數之舊制退休金等節，為被告所未爭執，且原告自行離職，兩造間勞動契約至遲於113年11月20日前即生合法終止契約之效力，亦如前述，則原告主張至113年10月3日時，其工作年資已逾25年，依上規定可請求45個基數之舊制退休金，應堪採信。
至原告固稱其於離職日前6個月即113年4月份至113年9月份之薪資分別為18900元、21700元、17500元、20300元、17500元、17500元，故其月平均工資為18900元等語，然為被告所否認，辯以:原告於113年4月份至113年9月份之薪資分別為18200元、12600元、0元、11900元、12600元、12600元，，共計67,900元，其中113年6月份為0元，乃因被告法定代理人陳國泰醫師罹病住院治療，而不能繼續其事業致原告無法工作，應依勞基法施行細則第2條規定扣除，並提出被告自91年7月起至113年9月之按月支出紀錄冊(下稱系爭紀錄)影本為證。查，原告固提出原證1「薪資表」影本乙頁以證明上情，然參以該表除未明示製作名義人，依記載內容、形式觀之，亦無從確認製作者，且各月份未依時序順載，應僅係手寫之書面陳述影本，並經被告否認該影本之形式證據力，自難憑此逕認原告上開主張其月平均工資為18900元為真。又所謂不可抗力，係指不可歸責於當事人之事由，雖不以天災、事變為限，但以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之（最高法院87年度台聲字第366號裁定參照），查原告於113年4月份至113年8月份之薪資分別為18200元、12600元、0元、11900元、12600元、12600元，共計67,900元乙節，有系爭紀錄在卷足憑，且被告法定代理人陳國泰醫師因罹病自113年5月22日起陸續住院接受治療，致被告診所無法正常營業等節，亦如上述，是依上說明，被告所辯因陳國泰醫師罹病不能繼續其事業致原告無法工作，應依勞基法施行細則第2條規定扣除等語，即非無據，故依此計算原告離職前六個月月平均工資為11317元(計算式:【18200元+12600元+0元+11900元+12600元+12600元】÷6=11317元，元以下四捨五入)。從而，原告依勞基法第55條規定，得請求被告給付之舊制退休金應為509265元(計算式：11317×45=509265元)，逾此範圍，即屬無據。
(四)17年短少之勞保老年年金差額損害部分:
1、本件原告主張其投保級距為19200元等語。其並憑此作為勞保條例第58條之1第2規定之平均月投保薪資，並以其任職被告期間共25年4月為其保險年資，據以計算原告因被告未為其投保，致其受有每月年金金額7539元之損害(計算式:19200x(25+4/12)x1.55%=7539)，原告並以113年10月3日為其離職日，依月退休金平均餘命68歲計算，平均尚有餘命17年，故原告請求被告賠償17年短少之老人年金給付1,537,956元。被告雖未爭執上開年金差額損害金額之計算過程，然辯以:被告僅係員工3、4人之小診所，為員工5人以下事業單位，無強制為員工投保之規定等語。
2、按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。」、「左列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：二、受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。」勞保條例第6條第1項第1至3款、第8條第1項第2款定有明文。查被告所辯其僱用人數未滿5 人，非強制投保之事業單位等語，然依勞保條例第8條準用第6條之規定，雇主依第8條第1項第1款至第2款規定成立投保單位者，應為所僱用之全部員工辦理參加勞工保險，以保障渠等員工之勞保權益（勞動部103年6月27日勞動保2字第1030140226號函釋參照）。被告診所既已向勞保局申請設立為勞工保險投保單位（勞工保險證號00000000），為被告所自承（見本院卷第116頁），則依上開說明，不論被告僱用員工人數是否未滿5人，均有以原告為被保險人辦理參加勞工保險之法定義務，是被告上開所辯，尚非有據。再者，被告就原告主張其投保級距為19200元，並憑此作為勞保條例第58條之1第2規定之平均月投保薪資，復以其任職被告期間共25年4月為其保險年資，據以計算原告因被告未為其投保致其受有每月年金金額7539元之損害(計算式:19200x(25+4/12)x
1.55%=7539)乙節均未予爭執，則其損害每年為90468元(計算式:7539x12=90468)。又原告以113年10月3日為其離職日(64歲)請求17年之老年年金差額損害，依內政部公布之112年台北市64歲女性平均餘命為24.55年，此有112年臺北市簡易生命表在卷足參，則本件原告請求被告賠償17年短少之老年年金差額損害即屬有據。是依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,134,142元【計算方式為：90,468×12.00000000=1,134,142.00000000。
其中12.00000000為年別單利5%第17年霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
3、至被告又辯稱係因原告設籍金門縣，為取低收入戶補助，要求被告不要為期投保，屬可歸於原告之事由，應按比例扣減云云。惟勞保條例第8條第1項、第10條第1項規定雇主為投保單位，為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地，此觀同條例第14條第1項、第2項、第14條之1第1項規定之意旨自明。是投保單位縱與勞工合意將投保薪資金額以多報少或以少報多，仍應依法據實申報月投保薪資額，無從憑以解免其據實申報之義務（最高法院108年度台上字第643號判決意旨可供參照），是以被告既應按原告之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞保局覈實辦理，被告向勞保局申報原告之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會原告之必要，被告應依法據實申報月投保薪資額，不論原告是否要求被告不予核實申報，均無從憑以解免被告據實申報之義務，故被告此部分所辯，亦無可採。至原告請求傳訊證人李菁菁，以證明本件係原告以上開理由要求被告不要為其投保，惟此部分事實縱為真實，仍無從解免被告據實申報義務已說明如上，並無調查必要，附此敘明。
(五)特別休假未休工資及加班費部分：原告主張其自88年6月1日起任職於被告診所，至113年10月3日止，被告未給予特別休假。原告自113年4月份至9月份之薪資分別為18900元、21700元、17500元、20300元、17500元、17500元（原證1)，其月平均工資為18900元。爰請求被告給付其自108年至112年之特別休假未休工資，而其上開年度之特別休假日數分別為26、27、28、29、30天，共140天，故被告應給付88200元(計算式:18900/30x140=88200);原告每周上班固定禮拜一到六上班5小時，時薪為126元，周六上班五小時均應計為加班時數，一天之加班費為966元，故被告應給付原告離職前五年加班費231,840元等語，為被告所否認，並辯以:被告於給付原告每月薪資時已計入其中，且給付原告按時報酬，亦高於基本工資，原告上開請求為無理由等語，並提出系爭紀錄為證。經查，依系爭紀錄表所載，原告每日按時計酬工資，其按時報酬自91年7月自650元起，後續漸調至700元，且按月記載原告每日按時計酬工資及相關工作日數，參之原告提出之原證1手寫影本記載各月份薪資方式，同以每日700元乘上相關工作日數，是被告所辯原告為晚班3小時(7點到10點，6點半到9點半），屬按時計酬，且原告按時報酬計算方式:700/3=233，高於基本工資等情，應堪採信。衡以，被告以每日按時計酬工資及相關工作日數員工薪資方式計算記載員工薪資，期間長達17年，就各月份工資、工時果有經常性誤載、誤算情事，受領人豈有未當月核對而於近十餘年後，始為爭執之理?況被告所提出之系爭紀錄乃逐月詳為記載診所各項支出包含員工薪資之業務上製作之文書，符合被告診所業務支出規範，客觀上有較高之真實性，則被告上開所辯即非全屬虛妄。故原告依附表所示請求權基礎，請求原告給付特別休假未休工資及加班費，難認有據。
(六)從而，原告請求被告給付舊制退休金509265元、勞保老年年金差額損害0000000元，共0000000元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
四、綜上所述，原告依附表所示請求權基礎，請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日(即114年5月8日，見本院卷第55頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
五、本件為勞動事件，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，並同時依被告聲請宣告被告得供擔保免為假執行，並酌定相當之金額。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
勞動法庭 法 官 蒲心智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 高宥恩附表:
編號 請求項目 請求金額(新臺幣/元)及計算式 請求權基礎 1 退休金 18900x45=855,500元 勞基法第55條 2 資遣費 18900x25+18900x5/12=480,375元 勞基法第17條 3 預告工資 18900/30x30=18,900元 勞基法第16條第1項第3款、第3項 4 特別休假未休工資 18900/30x140=88,200元 勞基法第38條第4項 5 離職前5年加班費 (126x1+126x1/3)x2+(126x1+126x2/3)x3=336+630=966。 966x4(每個月加班四天)x12(一年)x5=231,840元 勞基法第24條 6 17年短少之老年年金給付差額損害 1. 19200x(25+4/12)x1.55%=7539 2.7539x12x17=1,537,956元。 勞工保險條例第58條、第72條 以上共計3,212,771元