臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第194號原 告 A女訴訟代理人 楊凱雯律師（法扶律師）被 告 沐壹養生館即紀駿智訴訟代理人 沈孟云上列當事人間給付工資等事件，本院於民國115年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國一百一十四年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，惟如被告以新臺幣陸萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性騷擾防治法第10條第6項定有明文。本件原告起訴主張之部分事實，涉及被告以言語方式對其性騷擾，揆諸前揭規定，法院裁判不得揭露足以識別被害人身分之資料，故原告姓名以「Ａ女」代稱，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1、3項原聲明：「被告應給付原告至少新臺幣（下同）980,467元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」、「原告願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷一第9頁）；於民國114年7月30日言詞辯論時減縮聲明第1項金額為至少979,967元，並撤回第3項聲明（本院卷一第455至456頁），另於115年2月25日當庭確認訴之聲明第1項最終金額為979,967元（見本院卷二第101頁）；核原告上開所為變更，請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，自與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告自105年10月24日任職被告並擔任芳療按摩師，兩造約定無底薪採抽成制，每月約定工資50,000元，並於當月中旬與隔月上旬分次結算給付，上班時間為上午10時至晚間8時，自110年起改為上午10時至晚間7時。原告上下班皆須簽到及簽退，僅給予半小時休息時間，原告無權自行決定排班日數，請假天數亦不得逾被告所定上限，可知原告不但需服從被告指揮，時間上亦無權自行決定，具有高度人格上及經濟上從屬性。惟被告未依勞動基準法（下稱勞基法）為原告投保勞工保險（下稱勞保）及全民健康保險（下稱健保，與勞保合稱勞健保），亦未為原告提繳勞工退休金（下稱勞退金），更未給予特別休假（下稱特休），原告遂於113年7月初向被告提出離職遭拒，嗣兩造於113年9 月約定勞動契約期間至113年10月31日，同年10月1日為原告最後工作日，其後皆安排長假。原告嗣於113年10月7日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，惟被告竟於113年11月4日調解時稱：原告主張107年4月間原告輸卵管發炎住院係因被告不准假致延誤就醫乙節不實，前揭疾病係因原告自身私生活不檢點，並揚言要向原告提告詐欺、要求原告將受領超過基本工資之金額全數返還，兩造因此調解不成立，故提起本訴，依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求被告給付未替原告投保勞健保之損失、依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定請求被告提繳勞退金至原告之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）、依勞基法第21條第1項規定請求被告給付110年5月15日至7月26日工資差額、依勞基法第38條第4項規定請求被告給付特休未休工資（下稱特休工資）、依勞基法第24條規定請求被告給付105年至113年延長工時工資、依民法第民法第184條第1項前段、後段、第2項規定（以上擇一為有利於原告之認定）及第195條第1項規定請求被告給付非財產上損害等語。
（二）伊之請求項目如下：
1、未投保勞健保損失118,724元：被告於原告任職期間，未投保勞健保，除因原告自110年10月至111年8月於訴外人富邦人壽保險股份有限公司兼職而受有兼職單位協助納保外，其餘均係原告自行向工會投保共計繳納200,696元，按原告自行投保於工會之級距，原告應負擔之金額僅81,972元，故依兩造間勞動契約之約定及勞基法第59條規定，原告自得請求自112年2月13日起至8月30日止之未投保勞健保損失118,724元（計算式：200,696元－81,972元＝118,724元）。
2、未提繳之勞退金294,786元：被告於原告任職期間未依勞退條例第6條第1項、第14條之規定，按月為原告提繳勞退金，原告105年10月因員工訓練未領取薪資，且任職之初皆以現金領取薪資，直至107年5月始以薪轉入帳，平均薪資50,000元以上，其中於110年3月至111年2月、111年9月至112年2月，因受疫情影響而放無薪假，依新北市政府就實施無薪休假之注意事項規定仍應維持原提繳級距，故被告應提繳294,786元至原告之勞退金專戶。
3、工資差額53,140元：被告自110年5月15日至110年7月26日間停止營業，原告於110年5月至7月之薪資均低於該年度最低基本工資，爰依勞基法第21條第1項之規定，請求被告公司給付原告工資差額53,140元（計算式：24,000元×3個月－18,860元＝53,140元）。
4、特休工資87,683元：原告自105年10月24日起至113年10月31日止受僱於被告，依勞基法第38條第1項之規定，應有特休108日，故被告依勞基法第38條第4項之規定，應給付原告108日特休工資，合計87,683元。
5、延長工時工資420,420元：原告自105年10月24日起至113年10月31日止受僱於被告，惟被告並未依勞基法第24條之規定給付延長工時工資，合計被告應給付原告延長工資420,420元。
6、非財產上損害賠償300,000元：原告於107年4月間因工時甚長且中無休息致婦科發炎，然被告不准假致原告病情惡化而住院長達10天，被告明知原告係因缺人手致延誤就醫而病情惡化，竟於113年11月4日調解時以「林小姐生活這麼不檢點，交幾個男朋友都不曉得」、「誰知道是不是因為妳私生活不檢點」等語誹謗原告，致使原告名譽受損，依民法第184條第1項前段、後段、第2項（以上請求擇一為有利於原告之認定）、第195條第1項規定，請求被告給付300,000元。
（三）聲明：
1、被告應給付原告979,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；
2、被告應提繳294,786元至原告之勞退金專戶。
二、被告答辯略以：
（一）兩造於105年10月24日起約定工作酬勞為分潤合作，由被告負責提供實體店面與客源，原告提供技術與服務，兩造採承攬抽成制計薪，最初約定按摩師分成50﹪至60﹪（依技術等級），店家分成40﹪至50﹪（提供場地、客源、耗材及管理），後為提升按摩師收入，變更抽成方式為服務客人每小時抽500元，指定客人外加100元至150元/位。店內所有合作按摩師（含原告）均自行投保勞、健保，從未由被告代為辦理。被告工作方式自主，原告或按摩師為客戶提供按摩服務時，其施作手法、流程、時間長短等，均由原告依其專業判斷及客戶需求自行決定，被告並未加以指揮或制定標準作業流程強制原告遵守，服務報酬亦直接反映於其業績抽成，無人事考核與紀律處分，原告收入完全取決於其個人接案量、服務品質及客戶滿意度所帶來之業績。而原告或係被告店內每一位按摩師之工作時間均可自行決定，按摩師當天簽到後，櫃檯依照被告規定排班，如有需要準時下班，按摩師需要提前告知，櫃檯才可避免按摩師接到超過下班時間單子，此外，為免按摩師無暇休息，被告才會在每一個服務客人間預留半小時給按摩師休息，並非原告所稱每天只有半小時休息時間。又原告將個人因素導致之疾病應扣上工作勞累名義，加諸在被告身上，並不合理，因原告到職之初即為單親家庭，常將其子帶來工作場所，被告無不應允，於調解時，被告僅告知魏敬峯，原告輸卵管發炎實為婦科疾病，勿胡亂指摘此為被告所造成之問題，並非對原告誹謗。
（二）若照原告所述兩造間為僱傭關係，原告7年來薪資所得以勞基法基本工資＋健保雇主負擔＋勞退提撥＋特休工資＋原告提出加班費（420元）等實領金額共計2,965,937.50元，若兩造當初約定以此計薪，被告當然如期給付，然兩造所約定為金額更高之承攬分潤制之薪資計算方式，原告7年來薪資所得依照原告附表2 列舉計算為4,609,016元，此金額明顯高於僱傭關係之所得，被告亦已給付，不明瞭原告請求。綜上所述，縱使存在形式上簽到紀錄，亦因缺乏僱傭關係核心之人格從屬性（無指揮監督、無懲戒權、工作時間自由）及經濟從屬性（風險自擔、報酬案件計酬），不足以改變兩造間承攬契約本質，故自無適用勞基法關於勞退提繳、加班費、特休等規定。
（三）聲明：
1、原告之訴駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第46頁）：
（一）原告自105年10月24日起在被告處擔任芳療按摩師，兩造約定採抽成制，原告之最後工作日為113年10月1日，兩造間契約終止日為同年10月31日。
（二）被告曾於110年5月15日至7月26日因疫情停止營業（見原證13，即本院卷一第139 頁）。
（三）原告於113年10月7日申請勞資爭議調解，於同年11月4日調解不成立，當日調解委員為證人魏敬峯（見原證6，即本院卷一第97至98頁）。
（四）被告曾因未依規定備置勞工出勤紀錄，經臺北市政府勞動局裁罰90,000元（見本院卷一第351至452頁）。
（五）被告曾因未於所屬勞工（訴外人呂欣恬，以下逕稱其名）在職期間申報參加勞工職業災害保險，依勞工職業災害保險及保護法規定處罰鍰20,000元（見本院卷一第289 至34
9 頁）。
四、本件爭點：
（一）兩造間是否為僱傭關係？
（二）原告依民法第184條第1項前、後段、第2項規定，請求被告給付未替原告投保勞健保之損失是否有理由？金額若干？（以上擇一為有利於原告之判斷）
（三）原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求被告提繳勞退金是否有理由？金額若干？
（四）原告依勞基法第21條第1項規定請求被告給付110年5月15日至7月26日停止營業期間之工資差額是否有理由？金額若干？
（五）原告依勞基法第38條第4項規定請求被告給付特休工資是否有理由？金額若干？
（六）原告依勞基法第24條規定請求被告公司給付105年至113年延長工時工資是否有理由？金額若干？
（七）原告依性騷擾防治法第12條第1、2項、民法第184條第1項前、後段、第2項（以上擇一為有利於原告之判斷）及第195條第1項規定，請求被告給付非財產上損害是否有理由？金額若干？
五、得心證之理由：
（一）兩造間是否為僱傭關係？
1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第490條第1項定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。
2、經查：
（1）兩造未簽訂書面契約，然不爭執原告自105年10月24日起在被告處擔任芳療按摩師，採無底薪抽成制（見不爭執事項（一）），以芳療師承作業務數量按比例結算報酬；關於上下班時間，原告雖主張上班時間為上午10時至晚間8時，自110年起改為上午10時至晚間7時，然其自承：「（法官問兩造：原告如果遲到、早退、請假或臨時請假是否會被扣錢？有無實際被扣錢之證據？）我不會遲到早退，也沒請假超過我月休天數，…」等語（見本院卷一第458至460頁），則被告雖有規定上下班時間，惟原告如未遵守，並無證據證明有何懲處；再原告主張被告規定每月僅能有5次準時下班乙節，為被告所否認，陳稱僅有一小段時間因按摩師出勤混亂、客人找不到按摩師而有準下規定，但不到一個月即修正等語，觀諸原告提出與訴外人即被告副店長鄧君廉（以下逕稱其名）之通訊軟體LINE對話紀錄雖可確認兩造間確實有約定每月準時下班之次數（見本院卷一第595至605頁），惟原告亦自承：「（法官問兩造：原告是否每月僅有5次準時下班額度？如有此制度，原告未遵守之效果為何？有無實際超過額度被處罰之情形？證據為何？）公司規定只能有5次準時下班，還須通過主管允許才能準時下班。未遵守的話，被告會用話語為難我，基本上我每月沒有超過5次，如果沒做到，被告有說會扣％數即抽佣比例，之前有放在群組記事本裡，但我被退出群組了，所以沒有資料可以提供。」等語（見本院卷一第458頁），可見被告縱曾實施準下制度，亦無證據證明超過次數有何懲處；原告又主張兩造採排班制，每月排休8日，然排班制本為營運管理所必要，不以兩造間為僱傭關係為限，原告亦自承每年有30天常假，不用提出假單（見本院卷一第460頁），且原告曾臨時請假或無法於排班時間準時到班，亦無扣薪情形（見本院卷一第519至521頁、第527頁），被告亦未計算原告之特休、事假、病假日數等，由原告可於臨時因私人事務請假，被告亦未採取扣薪等措施觀之，可見原告得依自身需求，自由調整並決定其提供勞務之時間，另依被告提出之112年5至7月、113年4月、9月薪資表按摩師之薪資並無因遲到、早退、請假遭扣款之情事（見本院卷一第565至573頁）。綜上，被告雖就按摩師之上下班時間、排班及請假等有規範，本件實無證據證明原告如超過準下之次數或有遲到、早退、臨時請假之情形，被告有施以扣薪或其他懲處，審酌按摩師係以各自招攬或排班所得之客人所收受之服務營業對價作為基礎憑以計算其可得受領之抽成營業報酬，其受領報酬之高低乃取決於所自行招攬之老點客人人數多寡及排班時所收客人人數而定，顯然需自行負擔業務風險，亦無證據證明被告有對原告設定業績目標並考核、獎懲，則兩造間人格上、經濟上及組織上從屬性顯然不高。
（2）原告再主張被告對於按摩師排班、職場倫理、休假、服裝儀容及服務等有諸多指揮、處罰之規定云云，並提出沐SPA基本規則在卷（見本院卷二第95至97頁），然審酌兩造既合作共同經營按摩業，並由按摩師承攬其中按摩業務之執行，對於該行業之整體經營管理及企業服務形象，自不可能毫無規章以資遵循。況上開各項要求僅在規範按摩師本於自由意願列入排班後之營業行為。其中排班、待班、跳班、出勤、請假及休假等，係為達成營業現場於顧客消費時得有足額之按摩師即時提供服務之合作模式所為規劃安排，亦係使全體按摩師得以公平分配客源所必要之制度規則；相關生活規範及服裝儀容等則為使營業場所維持舒適、整潔；各種訓練、考核及技術要求則在提昇按摩師技術，達到更高合作效率，增加彼此收入，確保安全性及提高服務水準。顯然均未能逕以雇主之指揮監督或考核、懲處視之。此自按摩師個人自行開業經營時，本於經商及職業道德，按摩師仍需自律管理營業時間、提昇個人技術及服務品質，以確保消費者信賴及個人收益目的乙節觀之，益臻明瞭。則原告以前揭規則主張其人格、經濟及組織上從屬於被告乙節，無從採信。
（3）原告復主張：需打掃休息室，並提出11樓休息室值日生表及其與鄧君廉之LINE對話紀錄為證（見本院卷一第613頁、本院卷二第39至41頁），就此被告抗辯：原告及其餘按摩師不需就營業場所為值日清潔，11樓休息室實為按摩師休息及用餐處所，故由使用者即按摩師自行維護環境衛生等語，被告之抗辯核與常情無違，原告復未舉證證明其有清潔被告營業場所之義務，故此部分主張無從為兩造間有從屬性之依據。
（4）至被告固曾因未依規定備置勞工出勤紀錄，經臺北市政府勞動局裁罰90,000元，及未於所屬勞工（呂欣恬）在職期間申報參加勞工職業災害保險，依勞工職業災害保險及保護法規定處罰鍰20,000元（見不爭執事項（四）、（五）），然民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。兩造間並非僱傭關係，已經本院認定如前，則臺北市政府勞動局之認定，本院不受其拘束；再呂欣恬任職被告係擔任櫃臺人員而非按摩師，其與被告間之契約關係亦不影響兩造間契約關係之定性，故原告前揭主張，即無從採信。
（5）綜上，被告就按摩師勤務期間、排班及請假、休假等雖有規範，然按摩師對其工作時間及排班時間並非無法參與決定，於排定後亦非不得適度調整。審酌原告尚得參與決定工作時間及調整排班，非無自由決定工作時間之權利；除排班客人外，其所得報酬取決於個人專業按摩技術與自行招攬客人能力，其按摩工作本身之完成亦無須與被告或其餘按摩師協力或分工，顯然亦自行負擔業務風險；兩造復未約定底薪，被告對原告亦未為一定業績之要求各節，堪認兩造間於經濟上、人格上及組織上之從屬性甚低，實難謂係具有勞動契約性質之僱傭契約。
（二）兩造間並無僱傭關係，難認被告有何違反保護他人之法律，或故意或過失不法侵害原告之權利，則原告依民法第184條第1項前、後段、第2項規定，請求被告給付未替原告投保勞健保之損失，即無理由。
（三）兩造間並無僱傭關係，業經認定如前，則原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求被告提繳勞退金、依依勞基法第21條第1項規定請求被告給付110年5月15日至7月26日停止營業期間之工資差額、依勞基法第38條第4規定請求被告給付特休工資、依勞基法第24條規定請求被告公司給付105年至113年延長工時工資等各節，均屬無據。
（四）原告依性騷擾防治法第12條第1、2項、民法第184條第1項前、後段、第2項（以上擇一為有利於原告之判斷）及第195條第1項規定，請求被告給付非財產上損害是否有理由？金額若干？
1、按本法所稱性騷擾，指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一：以明示或暗示之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。對他人為性騷擾者，負損害賠償責任。前項情形，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。性騷擾防治法第2條第1項第1款、第12條第1、2項分別定有明文。
2、經查：
（1）原告主張：被告於調解時以：「林小姐（按即原告）生活這麼不檢點，交幾個男朋友都不曉得」、「誰知道是不是因為妳私生活不檢點」等語誹謗原告，核與證人魏敬峯證稱：「（法官：是否記得當日調解經過？能否簡要敘述？）我記得這件結論是調解不成立，但過程中資方即被告好像有一些言論不適當，有被我制止。被告實際敘述文字內容我不記得，但有影射勞方即原告私生活不檢點部分，我會記得是因為平常我不會打斷當事人的發言，但因當時被告這樣講，我就制止他。（法官問：請問資方指的是被告紀駿智還是被告訴訟代理人Ａ０４？）是一個男生。（法官問：有無聽到被告提到「林小姐生活這麼不檢點，交幾個男朋友都不曉得」、「誰知道是不是因為妳私生活不檢點」等類似的話？）實際文字內容我忘記了，我也不記得有無上述問題所列之類的話。（法官：承上，如有，原告反應為何？）原告反應很大，她說要提告，她有生氣，但有沒有哭我忘了。）等語大致相符（見本院卷二第54至55頁），則證人魏敬峯雖不記得被告實際陳述之內容，然可確知該內容係影射原告私生活不檢點，再被告口出前揭言語固係因原告主觀上認自己於107年4月間因婦科疾病住院10日係因斯時任職被告工時過長且中間無休息造成，基於維護自身權益而為前揭言論，然影射原告私生活不檢點始罹患婦科疾病乙節，依性騷擾防治法第2條第1項第1款規定，屬以暗示之侮辱言語造成原告感受冒犯及不舒服之情境，損及原告之人格尊嚴，則原告依同法第12條第2項規定請求被告給付非財產上損害，即屬有據。
（2）按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之。所謂「相當之金額」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院51年台上字第223號判決、47年台上字第1221號判決意旨可資參照）。審酌被告為前揭言語之侵害程度、情節、迄今之態度，以及斟酌兩造之學、經歷、經濟能力（參酌限閱卷內雙方之稅務電子閘門財產所得資料，因屬個人隱私，爰不予揭露）等一切情狀，認原告請求非財產上損害300,000元尚屬過高，應以60,000元為適當，逾此範圍，則乏依據。
六、綜上，原告依性騷擾防治法第12條第2項規定請求被告給付60,000元，及自114年6月12日起（被告係於114年6月11日收受起訴狀繕本，見本院卷一第173頁）至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決所命被告給付之金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
勞動法庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 黃文誼