臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第25號原 告 周品蓉訴訟代理人 賴鴻齊律師(法扶律師)被 告 劉勝傑即晶華首席美容名店訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 江愷元律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，其主張僱傭契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱傭關係存在應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
(一)原告於民國113年3月21日透過104人力銀行向被告投遞履歷，應徵兼職美體美療師(下稱系爭兼職)，經訴外人即被告主管麥梓琳於同年月22日面試合格錄取，並通知原告於同年4月1日前往參加培訓課程。原告於同年3月25日以LINE與麥梓琳確認有關培訓服裝與時間，麥梓琳於同年月29日以LINE訊息告知原告培訓輕鬆即可、上班須穿公司制服並自備高跟鞋及舒適鞋（原證2)，並確認於同年4月1日參加培訓。詎料，原告依約於同年4月1日報到參加培訓時，竟遭訴外人即被告現場幹部以:「比較注重外在，還有跟客人的溝通」、「溝通上比較不清楚」、「怕客人比較聽不太懂，因為你本身也是需要助聽器」等語(以下合稱系爭言論)，亦即被告幹部以原告「外貌」及「溝通」問題(本院卷第11頁)為由，當場拒絕原告參加培訓課程，並於同日由麥梓琳以LINE告知不予僱用，而於同日違法解僱原告。被告前揭行為業經臺北市政府勞動局就業歧視評議委員會評議審定被告違反就業服務法第5條第1項（身心障礙歧視）規定成立，有該評議委員會評議審定書(下稱系爭評議審定書)可參。
(二)原告於113年3月22日經麥梓琳面試合格錄取為被告員工，兩造間勞動契約(下稱系爭契約)已成立生效。原告依約於同年4月1日報到參加培訓時，竟遭訴外人即被告現場幹部以系爭言論所示原告「外貌」及「溝通」問題為由，當場拒絕原告參加培訓課程，並於同日由麥梓琳以LINE通知方式違法解僱原告。原告於113年4月1日向被告報到進行培訓課程時，遭被告當場解雇，被告解雇行為顯有違反誠信原則，無勞動基準法第11條第5款之適用，被告解雇原告於法有違，故兩造間僱傭關係於113年3月22日起至今應仍存在。原告考量113年4月份有1至2周培訓課程，原告僅主張自113年5月1日起，原告1天工作時數6小時，1周工作3天，被告每月應支付原告工資之計算式為：依被告幹部麥梓琳於113年3月22日面試時所告知内容，亦即兼職人員依被告需求，一周至少需排班3至4天、一天6至8小時、被告員工之工資是以節數為計算，1節為半小時，半小時之時薪為新臺幣(下同)540元，原告1小時之時薪應為1,080元（原證3第11至13頁）。原告1天6小時工資應為：時薪1080元X6小時=6048元。原告每月工資為：6048元X3天X4週=77760元(下稱系爭工資)。並參酌勞動部112年2月9日勞動條2字第1120147554號函所訂工資給付日及工資給付指導原則，原告主張工資應於月底結算，並於隔月15日為給付，為此，原告得依民法第487條前段、系爭契約、勞基法第22條第2項規定，請求被告應自113年5月1日起至原告復職之日止，按月於隔月15日給付原告77760元，及自各期應給付之日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5%計算之利息。
(三)原告依約於同年4月1日報到參加培訓時，竟遭訴外人即被告現場幹部以系爭言論，當場拒絕原告參加培訓課程，並違法解僱原告，被告違反就業服務法第5條第1項規定，致原告喪失經濟來源及心靈嚴重受創，進而造成原告至今需要就醫服藥(原證6)，原告得依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項規定，請求被告給付精神慰撫金共計50萬元及法定遲延利息等語。並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自113年5月1日起至原告復職之日止，按月於隔月15日給付原告77760元，及自各期應給付之日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5%計算之利息。⒊被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率百分之5%計算之利息。⒋第二、三項請求，請准宣告假執行。
二、被告辯解略以：
(一)原告於113年3月22日面試時，業經麥梓琳告知該職位須先進行培訓才得開始承接工作，且麥梓琳於面試相同職位求職者，皆會以該職位承接客人一節270元、每小時540元、一週3至4天，每天6至8小時等相關工作方式、報酬計算、教育訓練進行簡介(被證1)，並明確指出參與教育訓練係擔任美體美療師所必要，然而訓練完成與否，仍須由授課老師評定，並非一概能轉任美體美療師，訓練之期間可快可慢，端看求職者之學習進度而定，面試原告時亦然。被告為確保美體美療師工作品質足以滿足顧客需求，且維持被告品牌之專業及一致性，設立培訓課程作為應徵者之學習及考核制度，如未達評定標準，則不能進以承接美體美療工作。被告從未保證經參與培訓之學徒即得「轉正」為兼職美體美療師進而受領報酬，而系爭兼職美體美療師既需經訓練合格始能提供勞務，進而確認其所提供之勞務符合被告之品質以維商譽，屬必要職前訓練，而參與培訓之學徒於培訓期間自無從提供勞務。再者，本件被告與同一職位之兼職美體美療師間，並非以該美體美療師於工作場所待命之時間作為報酬之計算，而係依各美體美療師實際完成之按摩工作件數結算報酬，而自顧客給付之服務費中抽成，並無保證底薪，此觀被證1面試履歷表下方註明「270/節（一節等於半小時）」亦可知，且除須穿著被告商號制服外，對其等排班及接客之選擇並無何限制，亦無升遷制度或獎金發給，並就其工時彈性、獨立作業及按件計酬等工作特性，可知被告與美體美療師間應屬一方俟他方工作完成而給付報酬之承攬關係，而非屬有高度從屬性之僱傭關係。況本件原告既未培訓完成並轉正職，亦無契約特別約定存在，亦難認其與被告間有何承攬或僱傭契約關係存在。且就培訓通過後之報酬而言，麥梓琳於面試時已清楚表示『一節』270元，亦即以接客半小時270元按件計酬方式結算，原告逕以半小時即可獲得270元報酬，每日6小時工資6048元計，顯屬有誤，縱認兩造有承攬或僱傭關係（被告否認之），然原告既從未提供任何勞務，無從以每月77760元或其他數額作為工資之給付。
(二)又原告固提出其於113年4月1日參與培訓時與時任被告櫃檯助理之葉佳諠之錄音檔及譯文(原證7)，以證明被告幹部以原告「外貌」及「溝通」問題為由，當場拒絕原告參加培訓課程並違法解僱原告。然葉佳諠係為擔任被告商號按摩師資之許秀春及現場主管楊琳琳先前與原告之對話，非歧視原告作為聽障者，而係給予實務經驗參考，然經葉佳諠解釋後原告仍無法釋懷而自行離開，被告並無以原告不適任為由將其解僱。
(三)原告雖主張被告之行為違反就業服務法第5條第1項規定，致原告喪失經濟來源及身心嚴重受創，應給付原告精神慰撫金共50萬元，惟被告否認自身對原告曾有何就業歧視之行為，且綜觀原告提出之原證2、3、7等，未見被告作為一自然人或獨資商號，有對原告為不法侵權行為情事。且原告向台北市政府勞動局申訴一案亦尚未確定，不宜逕認被告有違反就業服務法第5條第1項之情。且原告所提原證6之病歷及診斷證明書(日期為113年5月17日以降)，所謂焦慮等症狀究與113年4月1日被告之行為有何相當因果關係亦屬可疑，原告此部分請求，自屬無理等語。並聲明：原告之訴及假執行(民事綜合辯論意旨暨聲請調查證據狀誤載為「假處分」)聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由:本件原告主張其於113年3月22日經被告商號幹部麥梓琳面試合格錄取為被告商號員工，兩造間勞動契約已成立生效，其依約於同年4月1日報到參加培訓時，遭被告商號現場幹部以系爭言論，亦即以原告「外貌」及「溝通」問題為由，當場拒絕原告參加培訓課程，並由麥梓琳於同日以LINE通知方式違法解僱原告，兩造間僱傭關係於113年3月22日起至今應仍存在。且被告上開違反就業服務法第5條第1項規定之行為，致原告喪失經濟來源及心靈嚴重受創，進而造成原告至今需要就醫服藥(原證6)，原告得依侵權行為法律關係，請求被告給付精神慰撫金共50萬元本息。又被告員工之工資是以節數計算，1節為半小時，半小時之時薪為540元，原告1小時之時薪應為1080元，以此計算原告1天6小時工資為6048元，每月工資為77760元，原告得依民法第487條前段、系爭契約、勞基法第22條第2項規定，請求被告應自113年5月1日起至原告復職之日止，按月於隔月15日給付原告系爭工資本息等情，為被告所否認，並以上詞置辯，茲就本件爭點及本院之判斷，析述如下:
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由一方主張權利者，應先由該方負舉證之責，若負舉證責任之一方先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回負舉證責任一方之請求。次按勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約；換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在（最高法院98年度台上字第1276號民事判決要旨參照）。經查，原告於113年3月21日透過104人力銀行向被告投遞履歷，應徵系爭兼職美體美療師，工作內容係為提供客人全身美容、美體、精油芳SPA技術服務，且原告於面試時即經麥梓琳告知113年4月1日前往參加職前培訓乙節，有原告提出之104人力銀行求職頁面在卷足參(見本院卷第19、20)，且為兩造所不爭執，堪予採信。又觀諸被告商號之營業項目為經營美容美髮服務業、按摩業、腳底按摩業、傳整復推拿業(參本院卷第17頁)，則被告商號就所營項目對美體美療師先進行培訓課程，乃使美體美療師嫻熟將來所須提供之服務內容及方式，乃係為將來給予客戶足以認可之專業服務，衡以，倘美體美療師對被告商號經營之服務內容方式毫無所悉，抑或專業技術生疏，自難期待其有令客戶滿意，能提供被告商號所需勞務之專業技能，且若令專業能力不足之勞工倉促為客戶提供勞務，恐將導致日後產生客訴，甚致被告商號營業額低落之窘，故被告所辯其為確保美體美療師工作品質足以滿足顧客需求，及為維持被告品牌專業，設立培訓課程作為應徵者之學習及考核制度，如未達評定標準則不能進以承接美體美療工作，美體美療師之職前培訓課程屬必要職前訓練等語，洵屬有據。且參諸被告所提出同年3月22日之面試履歷表(見本院卷第167頁)所載:「4/1 15:00 培訓」等語，溢徵，被告上開所辯，應屬真實，堪予憑採。再者，原告固稱其於113年3月22日經麥梓琳面試合格錄取為被告商號員工，兩造間勞動契約已成立生效等語，並提出其與麥梓琳間於同年3月2
1、23日之LINE訊息(見本院卷第23-24頁)為證。惟按契約之成立，須當事人互相表示意思一致，僱傭既為契約之一種，自須當事人就僱用之期限、所服勞務之種類、報酬數額等必要之點，互相表示一致，契約始為成立。然觀之上開原告所提出之LINE訊息所示，僅得見麥梓琳之面試邀請、與原告相約面試時間等節，並未見兩造有何就一方提供職業上勞務，他方給付報酬之契約必要之點達成意思表示合致之意。另參諸被告所提上開面試履歷表，雖記載:「270/節」、「3-4六
6-8(一)」等語，然此究與原告所稱被告商號麥梓琳於面試時告稱工資是以節數計算，1節為半小時，半小時之時薪為540元等語顯有未符，原告復未就兩造於面試時，就僱用之期限、所服勞務之種類、報酬數額等必要之點互相表示一致，舉證以實其說，則原告主張兩造於面試時已成立勞動契約等語，是否為真，已有可疑。遑論，系爭兼職美體美療師既需經必要職前訓練合格始能提供勞務，於職前訓練期間既無提供勞務之可能性，且原告並未舉證證明兩造間就職前訓練期間有何特別約定之有利於己事實存在，是依首揭規定及說明，難謂於職前訓練期間兩造間已有勞動契約關係存在。兩造於面試時勞動契約並未成立，兩造間並無僱傭關係存在，已如上述。則原告主張以每月約定工資為77760元，其得依民法第487條前段、系爭契約、勞基法第22條第2項規定，請求被告自113年5月1日起至原告復職之日止，按月於隔月15日給付原告77760元及法定遲延利息，亦屬無據。
(二)原告主張其於113年4月1日報到參加培訓時，竟遭訴外人即被告商號現場幹部以系爭言論，亦即以原告「外貌」及「溝通」問題為由，當場拒絕原告參加培訓課程並違法解僱原告，被告商號違反就業服務法第5條第1項規定，致原告喪失經濟來源及心靈嚴重受創，造成原告至今需要就醫服藥(原證6)，原告得依侵權行為法律關係，請求被告給付精神慰撫金50萬元及法定遲延利息等語，為被告所否認。按侵權行為之債，以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。經查，兩造於面試時勞動契約並未成立，兩造間並無僱傭關係存在，已如上述，則原告主張其於報到參加培訓時，遭被告商號現場幹部違法解僱等語，難認有據。再者，依原告所述，其於報到參加培訓時，係遭訴外人即被告商號現場幹部(當時在場之人有現場主管:楊琳琳、面試:許秀春、助理:葉佳諠等人，見本院卷第185頁)，以違反就業服務法第5條第1項規定之系爭歧視言論，亦即以原告「外貌」及「溝通」問題為由，當場拒絕原告參加培訓課程並違法解僱原告，然依系爭評議審定書，係就被告違反就業服務法第5條第1項(身心障礙歧視)規定成立;違反同條項(語言、思想、容貌及五官歧視)規定均不成立，有該評議審定書在案足憑(見本院卷第384-426頁)，則就系爭言論所指原告外貌部分，是否屬違反上開規定之歧視言論亦非無疑。再者，原告固提出台大佳泰診所病歷及診斷證明書各1紙(見本院卷第83-87)，以證明其因被告前揭行為，造成其心靈嚴重受創，至今仍需就醫服藥之事實，然綜覽上開診斷證明書雖載有憂鬱症、焦慮症併發失眠、恐慌、負面情緒等情緒症狀，然其所載門診時間於113年10月7日至11月16日，與其面試時間已相隔半年之久，且參諸病歷所載，復未見有何與本件被告商號幹部上開系爭言論或事件之主述或相關記載，則原告所提之上開病歷及診斷證明書所示症狀，究與113年4月1日被告商號之行為有何相當因果關係亦有可疑，是以，原告就此所為陳述及舉證尚不足以使本院形成確信心證，無從採為有利原告之認定。
四、綜上所述，原告依民法第487條前段、系爭契約、勞基法第22條第2項及侵權行為法律關係規定，請求確認兩造間僱傭關係存在;被告應自113年5月1日起至原告復職之日止，按月於隔月15日給付原告系爭工資本息，及精神慰撫金50萬元本息，均為無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
勞動法庭 法 官 蒲心智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 高宥恩