臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第204號原 告 何之玫訴訟代理人 吳龍偉律師(法扶律師)被 告 基佑有限公司法定代理人 賴雨農訴訟代理人 陳建宏律師複 代理人 廖蔚庭律師
劉雅洳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，其主張僱傭契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱傭關係存在應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
(一)原告自民國113年10月14日起受僱於被告公司擔任人資財務經理(原證2)，約定工資新臺幣(下同)55,000元，於次月10日匯入薪資帳戶。詎被告於113年11月1日竟依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定以原告不能勝任工作為由，預告於113年11月10日終止兩造間勞動契約（原證3)。然原告任職被告公司期間，均忠實執行職務、盡心盡力完成工作，並無不能勝任工作之情，且縱認原告有不能勝任工作之情，被告公司應對原告施以輔導、加強教育訓練或調整工作内容，給予原告改進機會，是被告依勞基法第11條第5款規定資遣原告，顯有違「解僱最後手段性原則」，其資遣原告不合法，兩造間僱傭關係繼續存在。
(二)被告資遣原告不合法，兩造間之僱傭關係仍然存續，被告既於113年11月10日終止勞動契約，足徵已有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，且原告於勞資爭議調解時表達遭受違法資遣，並請求恢復僱傭關係及薪資之意（原證1)，復以本書狀表達可隨時提供勞務，並請求恢復原職及給付工資，然均未獲置理，應認原告已將準備給付之情事通知被告，但為被告所拒，被告已陷於受領勞務遲延之繼續狀態，原告自無庸補服勞務，即得依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項及民法第486條前段規定，請求被告公司自113年11月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付工資55,000元。
(三)又原告之工資依勞工退休金月提繳工資分級表規定，提繳級距為第39級之55,400元，每月應提繳金額為3,324元，故原告得依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第31條第1項規定，請求被告自113年11月11日起至原告復職日止，按月提繳3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶等語。並聲明如附件所示。
二、被告辯解略以：
(一)原告於113年10月14日經錄取為被告公司之人資財務經理，依兩造間聘雇契約書第1條之約定試用期三個月(被證1)。原告依約之工作內容包括擬定人力資源策略、人才招募與甄選、績效管理、調和員工關係、勞動法遵及財務會計等，且直接對被告公司之負責人賴雨農負責。未料，原告在試用期間之工作表現極差，就人資部分其應負責之工作項目及考核標準：1.每日回報工作進度；2.人員招募：主動招募臨時應徵之人員(兼職人員)，以及設定人力招募網站之系統配對，每日實際處理的面試應達3件以上；3.策略規劃與執行：每月完成1項策略規劃並推動執行達成進度；4.績效管理：定期追蹤並彙整各部門績效進度，協助主管完成評核流程，並每季提出至少1項績效制度優化建議；員工關係：定期蒐集並回應員工意見，協助處理勞資溝通與協調事宜，並每季提出至少1項員工關係優化建議等。惟原告或於受僱後兩週內完全未執行任何人力招募工作(被證3);經常遺忘或忽視被告公司負責人交辦事項(被證4);任職後不久即與被告公司其他人員發生多次衝突。又原告之工作內容本包括財務部分，惟因原告就人資工作部分已發生多次遺漏及未執行情事，並與公司財務人員間之相處多有摩擦，被告已難合理期待原告能妥善處理公司財務，是原告顯有無法勝任工作之具體情事(詳如附表所示)。而經被告對原告進行多次輔導及面談後，原告竟表示寧可被資遣，也不願意正面提出具體的改善方案及改善作為，被告遂於113年11月1日預告於113年11月10日終止兩造間勞動契約(原證3)，並依法給付資遣費及預告工資(被證5)。原告斯時既尚在試用期，而被告公司也已給予原告多次改善之機會，但仍未獲得改善，故被告公司依勞基法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，洵屬合法。
(二)被告在終止與原告間之勞動契約後，依法辦理資遣程序，完成相關通報及資遣費支付(被證5)，兩造間僱傭關係業經被告合法終止，原告自不得請求被告給付自113年11月11日起至原告復職止之薪資及提繳勞工退休金等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由:
(一)按一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。又因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，無權利濫用之情形，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。又試用期間內之解僱事由，以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號研討表決結果多數說意旨參照）。
(二)經查，原告於113年10月14日受僱於被告公司擔任人資財務經理，每月工資為55,000元，並約定試用期三個月;被告公司於113年11月1日預告於113年11月10日依勞基法第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約等節，有員工聘雇契約書、離職證明書等件(本院卷第75-78、31-32頁)在卷可參，復為兩造所不爭執(本院卷第153、207頁)，自堪信為實。次查，被告所辯原告在試用期間，有如附表所示:於受僱後兩週內未執行人力招募工作;經常遺忘或忽視被告公司負責人交辦事項;未向被告公司負責人報告業務進行狀況;或與被告公司其他人員發生衝突，經與原告溝通仍未有改善，原告無法勝任人資財務經理能力等節，除經被告提出如附表所示證據佐證外，並據證人即被告公司負責人賴雨農到庭結證綦詳(見本院卷第252-260頁)，足認被告所辯原告欠缺被告所需人資財務經理之能力，無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且經被告多次溝通仍未改善，而有不能勝任工作之情，應屬有據。準此，原告抗辯:其任職被告公司期間，並無不能勝任工作之情，被告未對原告施以輔導、加強教育訓練或調整工作内容，給予原告改進機會，認被告違反解雇之最後手段性原則云云，依上說明，尚不足採。從而，被告以原告不能勝任工作為由，終止本件勞動契約，並無不合。基上，被告於113年11月1日依員工聘雇契約書約定行使其終止權，對原告預告於同年月10日終止兩造間勞動契約，於法有據，兩造間僱傭關係於113年11月10日即不復存，故原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。
(三)兩造僱傭關係業經被告於113年11月10日合法終止，已如上述，則原告請求自同年月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付工資55,000元;及自同日起至原告復職日止，按月提繳3,324元至原告勞工退休金專戶，即失所據，自難准許。
四、綜上所述，原告請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡請求被告應自113年11月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告55,000元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息;㈢被告應自113年11月11日起至原告復職日止，按月提繳3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為無理由，不應准許。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
勞動法庭 法 官 蒲心智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 高宥恩附件訴之聲明 一、確認原告與被告間僱傭關係存在。 二、被告應自民國113年11月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告新臺幣55,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被告應自民國113年11月11日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。 四、原告願供擔保，請准為假執行之宣告附表:
編號 被告主張原告無法勝任人資財務經理工作之具體事實略以(見本院卷第174-189頁) 一 1.被告公司招募人力資源之需求相當大，招募管道也多，而被告公司於113年9月1日至113年10月13日前每週都有三日以上的面試安排，而單日之面試次數平均也在3人以上，而現任之人資財務經理每日也都要與3名以上的面試者連絡(被證13:對話記錄)，而被告公司主要之招募管道104人力銀行也會每日寄發8至10封之配對人選通知或主動應徵履歷，此有被告公司之電子郵件收件匣中來自104人力銀行之電子郵件記錄可稽(被證14:被告公司電子郵件收件匣截圖)。惟原告113年10月14日任職起的2週內，完全未有任何安排面試的記錄，有被告公司113年9月及10月之104面試行事曆可稽(被證3:被告公司104面試行事曆)。 2.被告公司之104面試行事曆在113年10月28日之後雖然有記載部分的面試記錄，但該等面試也不是由原告主動執行，而是被告公司之負責人賴雨農發現已經有多位應徵者反應未受到面試通知(被證4第3頁:被告公司104面試LINE群組對話截圖)，甚至有面試者已經投過三次履歷卻無人與之洽談，而由被告公司之負責人親自安排或在負責人的督促下安排的面試。 3.被告公司之負責人屢屢交待原告要將所有的招募記錄記在行事曆中，此有被告公司104面試討論line群組中被告公司之負責人於113年10月29日被向原告告知：「11/4國外業務報到11/11日文業務報到記得寫的行事歷人名我在給妳」之記錄可稽(被證15:被告公司104面試LINE群組對話截圖)；惟原告僅機械性回應數次「好的總監」，而無任何動作，最後還是要由被告公司之負責人親自填寫記錄(被證16:被告公司104面試行事曆截圖)，故原告除了客觀上怠於執行人資應執行之業務外，主觀上也無執行業務之意思，其無法勝任人資財務經理之情節至為嚴重。 4.原告除未主動安排面試外，也有漏未寄送錄取報到通知，而要由被告公司之負責人親自代替原告寄出錄取通知書之情事(被證8:被告公司負責人寄出之報到通知書及聘任函)，而在寄出錄取通知書後，身為人資財務經理之原告也沒有主動追蹤報到進度，而要被告公司之負責人嗣後確認應徵者有無回覆錄取通知(被證4第5頁:被告公司104面試LINE群組對話截圖)。 二 1.原告任職之人資財務經理為主管職，直接對被告公司負責人負責，本應於每日回報當日業務狀況(被證9:被告公司現任人資財務經理每日工作回報表)，惟原告從未每日對負責人報告其業務進行狀況，導致被告公司無法確實掌握人資招募之進度。 2.原告在涉及勞工工時的停班停課通知等項目時，竟漏未通知，此觀113年10月30日康芮颱風襲台前夕，被告公司之特助林采璇在當日晚間8時16分於被告公司之Line公共群組轉達停班消息後(被證20:被告公司LINE公共群組對話截圖)，被告公司之人員才驚覺原告竟然未提醒隔日有停班的可能，惟原告對此顯未關注，甚至在當日晚間8時49分還在104面試討論群組表示：「明天停班停課呀？不好意思，我才剛到家，還沒來得及看新聞」(被證4第6頁:被告公司104面試LINE群組對話截圖)。 3.原告除了未執行人員招募職務外，在其餘的策略規畫以及績效管理職務上之建議更是付之闕如。