臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第315號原 告 蕭俊富被 告 蔡文玉即上品法律事務所上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國115年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,775,299元，及自民國112年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔50％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣1,775,299元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時請求給付下列新臺幣（下同）3,179,187元本息，惟未特定請求權基礎，並誤載被告為上品法律事務所，將蔡文玉誤載為其法定代理人。嗣原告於民國114年10月31日當庭更正被告之記載，並於同日及115年5月5日當庭特定請求權基礎如下開主張欄所示（見勞訴卷一第183-184頁、勞訴卷二第253頁），核係補充及更正事實上及法律上陳述，尚非訴之變更追加。
二、原告雖一度於115年2月6日擴張訴之聲明（見勞訴卷二第7-8、13-14頁），然於同年3月31日又減縮如下開主張欄所示（見勞訴卷二第137-139頁），形同將擴張之訴撤回，故其訴訟上請求與起訴時相同，並無訴之變更追加。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自民國85年12月1日起受僱於被告，負責接聽客戶電話，
並至議員服務處等處提供簡易諮詢，雙方約定原告每月底薪為新臺幣（下同）22,000元，如有民眾經由原告聯繫而委任被告，則另加給案件酬金之20％。然被告自98年4月間起，每月均無故積欠工資12,000元，於107年至112年間已積欠720,000元。且原告每月須有一週之週六，須排班至被告事務所加班3小時，負責接聽電話及清潔，故被告於107年至111年間應付加班費25,680元。原告於每年勞動節亦均加班，於107年至111年間，被告應給付加班費7,876元。同時，原告於108至112年間尚有特別休假共147日未休，被告積欠特休未休工資120,977元未付。至112年1月7日，原告於被告處工作已滿26年，原告遂自請退休，經被告同意，然被告應給付退休金1,144,890元，卻拒絕給付。又被告實際僱用員工包含原告、訴外人周福珊、徐秀菁、王莊偉、李綠惠（離職後由黃蘭婷接替）等5人，依法本應為原告投保勞工保險，卻未曾投保，原告因而無法請領一次性老年給付，受有1,159,764元之損害。
㈡爰依勞動基準法第55條規定，請求給付舊制退休金1,144,890
元；依勞工保險條例第72條第1項後段規定，請求賠償未保勞工保險而無法請領一次性老年給付之損害1,159,764元；依勞動基準法第38條第4項前段規定，請求給付特休未休工資120,977元；依勞動基準法第24條第2項規定，請求週六加班費25,680元；依勞動基準法第39條中段規定，請求給付勞動節加班費7,876元；依兩造間勞動契約約定，請求給付積欠工資720,000元。並聲明：⒈被告應給付原告3,179,187元，及自112年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：原告於86年2月1日至112年1月3日間，與被告固有業務合作關係，自行在外承接法律諮詢，遇有民眾欲委任律師者，如轉介予被告，則可抽取案件酬金之20％，而原告之工作時間、地點均由其自己決定，不受被告指揮監督，兩造間屬於業務合作關係，並無勞動契約。兩造間未曾約定底薪22,000元，原告請求補發工資，並不可採。又原告並非勞工，不適用勞動基準法，其請求退休金、特休未休工資、加班費，自無理由。原告作為自營作業者，本得自行加保勞工保險，被告實際僱用之員工僅有周福珊（89年至93年在職）、李綠惠（離職後由黃蘭婷接替），未達5人，並無投保勞工保險之義務，原告不願投保，係因其對勞保財政並無信心，其無法請領老年給付，亦與被告無涉。況本件係於114年6月30日起訴，上述給付已罹於時效等語，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠兩造間契約是勞動契約性質：
⒈按稱勞動契約者，謂當事人之一方對於他方在從屬關係提供
有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，此有最高法院81年度台上字第347號民事判決意旨可參。是以，兩造間是否屬於勞動契約，應審酌其契約實質上有無人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，妥為認定。
⒉查上品法律事務所係被告蔡文玉所獨資經營，原告至少在86
年2月1日至112年1月3日間，為被告招攬業務，並就所招攬之業務收取委任費之20％作為報酬，此20％之報酬被告均已給付完畢。被告曾為原告投保全民健保，自86年2月12日加保，至112年1月3日退保，投保金額36,300元。但被告未為原告投保勞工保險，亦未提繳勞工退休金。被告於109年1月1日至112年1月7日給付予原告之報酬，如附表一A至D欄所示等情，為兩造所不爭執（見勞訴卷二第9-10、147-149、254頁），可先認定。
⒊原告為被告招攬業務時，主要是在議員服務處、或政黨之黨
部，提供法律諮詢時為之，並非在被告事務所內，但據被告自承：原告在外面法律諮詢部分，我們不會去查核，但我們以前曾發現原告未前往服務處，仍詐領補助費，所以有調降，從每月20,000元調降至10,000元，後來原告有去服務才又調回15,000元等語（見勞訴卷二第255頁），足見被告有指揮原告前往服務處招攬業務，原告若不到場，其報酬將被扣減。同時，原告前往被告事務所出勤時，也必須簽到，有簽到記錄簿在卷可稽（見勞訴卷一第61頁、勞訴卷二第151-165頁），參以簽到記錄簿內有「扣分數」之欄位（見勞訴卷一第61頁），被告提出之原告報酬明細中亦有「扣X日」之記載（見勞訴卷二第147-149頁），而被告自承：「（扣X日）」是指原告約定要進事務所，但當天沒有簽到，我們就扣當天的補助費，補助費一天是500元等語（見勞訴卷二第254-255頁），顯見被告確有以扣薪懲處之機制，管理原告之出勤。此外，原告曾多次透過Line傳訊息或填寫假單，向被告請假，有Line訊息截圖、假單影本在卷可查（見勞訴卷一第63-65、73-79、431頁），被告曾有回復不許原告請假（見勞訴卷一第77頁），也曾傳訊指責原告曠職（見勞訴卷一第373-375頁），顯見原告出勤確受被告管理，請假須經被告同意。如此，被告確有管制原告之出勤，並有透過核定請假、扣薪懲處等方式，予以監督，顯見原告確有人格上從屬性甚明。
⒋原告係為被告招攬業務，並就所招攬之業務收取委任費之20％
作為報酬，為兩造所不爭執（見勞訴卷二第9-10頁），且原告在許多訴訟案件中，係作為被告之複代理人出庭，有裁判書類在卷足憑（見勞訴卷一第435-454頁），足認原告並非為自己之目的而勞動，是為被告之目的而勞動，其報酬雖係以委任費之20％計算，然此係勞動基準法第2條第3款所定之計件工資，並非居間、委任契約契約獨有的報酬給付方式。又原告雖曾擔任訴外人林聖富之訴訟代理人，在其民事訴訟、調解程序中出庭，有裁判書類及書狀在卷足憑（見勞訴卷二第77-95、189-233頁），惟原告已陳明：林聖富係其岳父之友人，因誤信網路投資遭到詐欺，處境堪憐，故予以協助等語（見勞訴卷二第171-172頁），似非虛構，且依現有事證顯示，原告不經被告而獨自代理之當事人，僅林聖富一人，足認係偶一為之，尚無經營業務而反覆實施之情形，無從憑以否認其經濟上從屬性。此外，原告曾於98年至102年間在部分議員服務處、政黨黨部曾以律師名義領獎或提供法律諮詢，有相關新聞、臉書貼文在卷足憑（見勞訴卷二第71-7
3、249頁），然此僅係原告執行職務過程中有無違反律師法之問題，難認原告係以自己名義對外營業。是以，原告有經濟上從屬性，亦可認定。
⒌查原告之名片中載明其隸屬於被告事務所（見勞訴卷一第495
頁），原告前往政黨黨部提供法律諮詢、招攬業務時，亦表明其隸屬於被告事務所，有政黨之臉書貼文在卷足憑（見勞訴卷二第249頁），而原告既係為被告招攬業務，其招攬之案件仍須被告代理出庭，其他事務亦須與被告之其他勞工通力合作，原告無法獨力完成工作。此外，原告於每月有1個週六必須與其他員工輪班前往被告事務所出勤，有被告108年度清潔輪值表在卷可稽（見勞訴卷一第115頁），被告雖陳稱：該表係初步底稿，與嗣後實際輪值情形不一定相符（見勞訴卷二第143-144頁），然足認原告確依被告要求，與其他勞工輪班出勤。據上足認，被告確有將原告納入生產組織體系，原告與同僚間居於分工合作狀態，具有組織上從屬性。
⒍原告於申請勞資爭議調解時，其申請書雖有一行「在公司擔
任（空格）人員」留白未填（見勞訴卷一第153頁），然此僅為其記載疏漏而已。又原告於勞資爭議調解時雖稱自己擔任職務為「業務窗口」（見勞訴卷一第155頁），但其仍依勞動法令有所主張，顯未自認非屬勞工。被告以此否認原告之從屬性，並不足採。
⒎綜上所述，原告具備人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，從屬於被告，兩造間是勞動契約關係。
㈡積欠工資：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項本文已有
明定。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，有民事訴訟法第277條本文規定可據。故勞工主張請求雇主給付工資者，兩造間關於工資約定為何，即為其權利根據要件事實，勞工就此應先負舉證責任。
⒉原告主張：兩造約定原告每月底薪22,000元，但被告自98年4
月間起，每月均無故積欠工資12,000元，於107年至112年間已積欠720,000元云云，就上述「每月底薪22,000元」約定存在之事實，應負舉證責任。此節既經被告否認，原告仍未舉證以實其說，已難遽信；況且，被告若長期積欠工資，殊難想像原告能隱忍近14年，從不請求被告補足，而持續為被告服勞務。故原告此節主張不足採信。
㈢舊制退休金：
⒈按勞工工作25年以上，得自請退休；勞工退休金之給與標準
，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；此退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資；上述退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，勞動基準法第53條第2款、第55條第1項第1款、第2項、第3項前段定有明文。而勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用同法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依同法第17條及第55條規定計算，勞動基準法第84條之2亦有明定。故勞工工作年資跨越勞動基準法公布施行前後，而於同法施行後退休者，以分段通用方法計算其退休金，即同法施行後退休金之給與標準，依同法第55條規定計算，而非自同法施行時起另行起算「前15年」之工作年資，此有最高法院89年度台上字第42號民事判決意旨可參。又勞工退休金條例（即新制）施行前已適用勞動基準法之勞工，於勞工退休金條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金（即舊制）規定，此有勞工退休金條例第8條第1項本文規定可據。
⒉工作年資：
⑴原告至少在86年2月1日至112年1月3日間，有為被告招攬業務
一情，為兩造所不爭執（見勞訴卷二第9頁）。原告主張其於被告獨立開業後，自85年12月1日起即受僱於被告，然為被告所否認，原告並未舉證證明其到職之時間早於86年2月1日，其年資應自86年2月1日起算。又原告曾於112年1月16日傳送Line訊息予被告：「我已遵照蔡律師您的囑咐，向各服務處通知自112/1/7已從上品法律事務所辦理退休，悉數通知完成」，有訊息截圖在卷足憑（見勞訴卷一第191頁），足認原告主張其於112年1月7日退休，應屬可信。故原告之年資應為86年2月1日起至112年1月7日止。
⑵按法律及會計服務業（律師、會計師除外）之工作者，自87
年4月1日起適用勞動基準法，有行政院勞工委員會（86）台勞動一字第047494號公告可據（見勞訴卷二第273頁）。故原告於87年4月1日以後之年資，始適用勞動基準法之退休金規定。據此，計算原告之退休金基數為40個基數：①在86年2月1日至87年3月31日間，原告尚不適用勞動基準法，兩造間並無退休金之約定，當時亦無其他法令可資適用，則此部分年資無從核計退休金。②87年4月1日至102年3月31日間，共15年，30個基數。③102年4月1日至112年1月7日間，共9年9月6日，10個基數。
⑶又被告未曾替原告提繳勞工退休金，為兩造所不爭執（見勞
訴卷二第9-10頁），難認原告有選擇適用勞工退休金新制，故其應適用舊制，附此敘明。
⒊平均工資：
⑴按勞動基準法上之工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括
工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，同法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此有最高法院103年度台上字第1659號民事判決意旨可參。又勞工應自行負擔之勞工保險、全民健康保險之保險費，雖由雇主自工資中依法代為扣繳，然該扣繳金額本屬工資之一部分，在依勞動基準法規定認定工資時，自應予以併計。
⑵被告已發工資低於基本工資者，應以當月基本工資為準：
①按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準
；工資不得低於基本工資，勞動基準法第1條第2項、第21條第1項但書定有明文。又勞工與雇主雙方議定之工資，低於基本工資（最低工資）者，以基本工資（最低工資）為其工資數額，為最低工資法第5條後段所明定，此項強行性效力之規定，合乎事物本質及公平原則，為價值判斷上本然或應然之理，只是在最低工資法立法時予以明定而已，應依民法第1條規定，將上開規定作為法理，適用於最低工資法制定前之基本工資制度中。又勞工工作時間每日少於8小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之，勞動基準法施行細則第13條固有明定，但在勞動市場中，全時勞工屬於典型僱用型態，部分工時勞工則屬於非典型僱用型態，故雇主主張勞工屬於部分工時，其基本工資（最低工資）應按工作時間比例計算者，自應由雇主負舉證責任，證明雙方確有部分工時之約定。再勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；當事人無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動事件法第35條、第36條第5項定有明文，故雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義務，無正當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該文書性質、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實，對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效，有最高法院110年度台上字第1506號民事判決意旨可參。
②原告主張：被告規定每日上班時間為上午8時30分至下午6時
，中午12時至下午1時30分為休息，工作時間共8小時，如在被告事務所出勤，會有簽到，但其他在所外法律諮詢之時間，就不會簽到等語（見勞訴卷一第17、185頁） ，被告則否認而辯稱：該工作時間僅適用於被告事務所其他員工，並不適用原告等語（見勞訴卷一第185頁）。因兩造均不爭執並未簽署書面勞動契約（見勞訴卷一第184頁），本院命被告提出原告於107年1月1日至112年1月7日間之出勤紀錄（含原告在所外提供諮詢或招攬案件之排班時段表）（見勞訴卷二第10頁），然被告僅提出108年4-5月、111年1-5月之簽到記錄簿（見勞訴卷二第151-165頁），顯有缺漏，且被告全未提出所外諮詢、招攬案件之排班時段表。被告已違反本院之命令，拒不提出上述書證，亦未釋明有何正當理由。衡酌原告提出其留存之所外諮詢之排班時段表，可見被告指派之所外諮詢時段，係以上午、下午、晚上為一節，每週在8至10節之間（見勞訴卷一第157-169頁），至於原告未排法律諮詢之時段，亦須至被告事務所簽到出勤，足認原告主張其屬於全時勞工一節屬實，應適用每月基本工資之全額，不得比例扣減。⑶按平均工資，指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之金額，此有勞動基準法第2條第4款前段規定可據。又月或年非連續計算者，每月為30日，為民法第123條第2項所明定，勞動基準法就每月之日數如何計算，既未明文規定，依同法第1條第1項規定，自應適用上開民法之規定。從而勞工退休金基數之標準即核准退休時1個月平均工資，應為勞工退休日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額，此有最高法院109年度台上字第2714號民事判決意旨可參。
⑷查被告實際付給原告之報酬，如附表一A至D欄所示，為兩造
所不爭執（見勞訴卷二第254頁）。附表一所列給付中，A欄案件酬金係以原告所招攬案件之委任費20％計算，顯具對價性，屬於按件計酬之工資；B欄交通補助費，經被告自承係以一天500元計算，如有缺席則扣減（見勞訴卷二第255頁），顯以原告出勤為條件，具有對價性、經常性，亦屬工資。至於C欄健保費，係被告自原告之工資中代為扣繳，應認屬工資之一部。故計算勞動基準法上之工資時，應將A、B欄加總，且不再扣除C欄金額，如附表一E欄已發工資所示。又E欄已發工資低於當年度基本工資者，應以當年度每月基本工資（F欄）為其工資數額，其校正後工資金額如G欄所示。而原告退休前6個月間（即111年7月7日至112年1月7日間），共184日，原告於該期間之工資共164,150元（即附表一編號32-37之G欄加總），其1個月平均工資為26,764元（計算式：164,150÷184×30=26,763.58，四捨五入至整數）。
⒋是以，原告得請求給付舊制退休金1,070,560元（計算式：26,764×40=1,070,560）。逾此範圍之請求，則無理由。
㈣未保勞工保險之損害賠償：
⒈按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用5人以上公司、行號
之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；上述勞工參加勞工保險後，其投保單位僱用勞工減至4人以下時，仍應繼續參加勞工保險；投保單位違反勞工保險條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依同條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6條第1項第2款、第7條、第72條第1項後段定有明文。又勞工保險為強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，且參加與否並非取決於勞工之意願，縱勞工不願參加，雇主仍有義務為其投保，如未依法投保致勞工受有損害，雇主仍應負損害賠償責任。
⒉查原告110年7月5日交予遠東銀行台北忠孝分行之薪資轉帳明
細表上，列有原告、訴外人周福珊、徐秀菁、王莊偉、黃蘭婷等5人之姓名、帳號，供填寫匯款金額使用，下方註明：「以上皆為本公司職員，請惠予薪資轉帳入帳，若有誤寫，本公司負全部責任。」（見勞訴卷二第59頁），被告自承：
此為被告事務所員工黃蘭婷每個月負責撥款的單據，黃蘭婷是影印一大堆例稿，每月填寫金額，他沒有去更新例稿的格式，只有將離職員工槓掉等語（見勞訴卷二第255頁），足認該匯款單據屬實。該匯款單上，雖只有原告、黃蘭婷項下填有匯款金額，其餘3人之金額欄均以斜線刪去，足認110年7月當時只有該2人在職。但該薪資轉帳明細表之例稿既有5名職員之欄位，足認該5名職員確曾同時在被告事務所任職。因為，若該5人係交錯任職，並非同時在職，則被告於更新薪資轉帳明細表，填上新到職勞工姓名及帳號時，必將同時刪去已離職勞工姓名及帳號，斷無繼續保留之理。又被告自陳：訴外人周福珊曾擔任法務人員，於93年間離職等語（見勞訴卷一第506頁），足認原告、周福珊、徐秀菁、王莊偉、黃蘭婷等5人同時在職之時間，應不晚於93年底。以此推算，被告至遲於94年1月1日即已成為義務投保單位，應為原告辦理投保，不論原告意願如何，均無不同，被告辯稱：原告因對勞保財政並無信心，不願投保云云，不論是否屬實，均不影響結論。又被告事務所成為義務投保單位後，應為其僱用之勞工投保勞工保險，其後縱有勞工離職，僱用人數降至4人以下，仍應繼續參加勞工保險，為仍留任之勞工投保。又被告雖主張：給付名稱為何，並非所問，然其援引之最高法院109年度台上字第1745號民事判決、100年度台上第801號民事判決、103年度台上第1659號民事判決，均係勞動基準法第2條第3款所定工資概念之解釋問題，與上述僱用人數之事實認定無涉。是以，被告依法本應為原告投保勞工保險，已可認定。
⒊按參加勞工保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者，其於
勞工保險條例97年7月17日修正之條文施行前（即98年1月1日前）有保險年資者，得選擇一次請領老年給付；其平均月投保薪資，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月，其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限，勞工保險條例第58條第2項、第19條第3項第1款但書、第59條第1項定有明文。原告為00年00月生，於112年1月7日退休時已滿55歲，其因受僱於被告，本得享有之投保年資，為94年1月1日至112年1月7日，共18年，折合為21個月之平均月投保薪資（計算式：15+3*2=21）。原告退休之當月起前3年之實際月投保薪資如附表一H欄所示，其平均金額為29,568元。故原告本得一次請領老年給付620,928元（計算式：29,568×21=620,928），因被告未為之投保勞工保險，依法得向被告求償。因原告未能證明被告成為義務投保單位之時間早於94年1月1日，故逾上述範圍之請求，並無理由。
⒋按投保單位，為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有
關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然此應係強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，從而勞工依勞工保險條例第72條第1項後段規定取得對投保單位之損害賠償債權，應認為因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，依民法第125條規定，其消滅時效期間應為15年，有最高法院87年度台上字第2540號民事判決意旨可參。又該老年給付之請求權，於勞工退休時始發生，其消滅時效應自斯時起算，此有最高法院85年度台上字第2770號民事判決、86年度台上字第3746號民事裁定意旨可參。原告於112年1月7日退休後，於114年6月30日起訴，顯未罹於時效。被告主張應自原告於86年間到職時起算時效，並不足採。
㈤特休未休工資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作5年以上10年未滿者
，應給予特別休假每年15日，繼續工作10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第1項第5款、第6款、第4項前段定有明文。上述年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，適用勞動基準法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞動基準法施行細則第24條第1項後段、第5條定有明文。又特別休假年度，得由勞雇雙方協商，以週年制（勞工受僱當日起算，每一週年之期間）、曆年制（每年1月1日至12月31日）、教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間計算，有勞動基準法施行細則第24條第2項規定可參，但勞雇雙方未有約定者，應以週年制計算，以符合勞工年資之計算方式。又就發給工資之基準，工資為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第2目定有明文。再者，上述特休未休工資，既應於年度終結時結算，即係1年期之定期給付債權，應適用民法第126條之5年短期時效，而該特休未休工資，於年度終結結算者，應於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第2款第1目亦有明定，故應自特別休假年度屆滿後第31日起算消滅時效。
⒉原告自86年2月1日起受僱於被告，兩造未約定特別休假年度
之計算方式，故應以週年制為準。本件係於114年6月30日起訴，經回溯5年，其特休未休工資未罹於時效者，各特別休假年度之期間、年資、特別休假日數，均如附表二所示。原告主張其各年度已休日數如附表二所示（見勞訴卷一第35頁），未經被告爭執（見勞訴卷一第507頁），應可採信，爰依此計算未休日數。至於各年度之「一日工資」，原告主張應以當年度每月基本工資除以30計算（見勞訴卷一第35-37頁），依據辯論主義，並無不許之理。是以，原告得請求之特休未休工資如附表二所示共69,871元。至於原告請求108年度部分，其年度終結日為109年1月31日，原告於109年3月2日已得請求108年度之特休未休工資，此距離起訴已逾5年，罹於時效，不予列計；又原告於112年1月7日退休後，已無特別休假之權利，故其請求112年度部分，亦不予列計。
故原告請求逾上述範圍者，均屬無據。
⒊被告雖辯稱：原告未休特別休假，即已屬權利之放棄云云，
惟其所援引之司法院（83）院台廳民一字第11005號研究意見，法律問題為：「甲公司於年度開始通令全體勞工，年度未休假加倍工資最高只能領應休日數之半，其餘半數由員工自行排定休假日期並應休畢，如有未休假者視同放棄休假，茲有勞工乙未依規定休畢應休日數仍來上班並請求按未休畢日數給付加倍工資，有無理由？」換言之，是雇主通令勞工休畢特別休假之情形。然被告自始否認原告為勞工，並否認原告有特別休假之權利（見勞訴卷一第507頁），顯與該情形不同，況且特別休假期日，由勞工排定之，現行勞動基準法第38條第2項本文已有明定，上開研究意見亦與現行法意旨不合，自不容援引於本件。
㈥週六加班費：
⒈按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息
日；雇主使勞工於休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上，勞動事件法第36條第1項、第24條第2項定有明文。
⒉原告主張其於107年至112年間，每月有1個週六上午須至被告
事務所值班3小時，負責接聽電話、打掃清潔等語（見勞訴卷一第37-39頁），就原告上述週六值班之主張，被告雖予否認，然本院命被告提出原告於107年1月1日至112年1月7日間之出勤紀錄、週六輪值清潔表（見勞訴卷二第10頁），然被告僅提出108年4-5月、111年1-5月之簽到記錄簿（見勞訴卷二第151-165頁），顯有缺漏，且全未提出週六之輪值表，已違反本院之命令，被告並未釋明有何正當理由。衡酌原告已提出被告108年度清潔輪值表（見勞訴卷一第115頁），被告僅陳稱：該表係初步底稿，與嗣後實際輪值情形不一定相符等語（見勞訴卷二第143-144頁），原則上應推認原告上開主張屬實，僅就被告得提出反證之部份，始不予推認。被告雖辯稱：其自111年1月起，週六不再提供事務所場地云云（見勞訴卷二第143-144頁），然僅提出111年1-5月之簽到記錄簿為證，其中顯示原告於111年1月22日（六）有到所值班，2月至4月則無週六出勤之紀錄，而其5月簽到記錄簿僅至5月5日為止，其後即無記載（見勞訴卷二第153-165頁），據此僅可認定原告於111年2至4月之並無週六值班。又原告於112年1月7日即退休，當日即為當月第一個星期六，應認原告當月並無週六值班。除此以外，被告既未提出相當之反證，仍應推認原告其餘每月均有1次週六值班。又被告雖辯稱：原告自願要求週六使用事務所場地，接私人案件，並非出於被告指派云云。惟被告事務所既有清潔輪值表存在（見勞訴卷一第115頁），其中明載「清潔輪值」字樣，顯見員工係值班並負責清潔工作，被告此節所辯並不可信。
⒊是以，原告於週六加班之事實，已可認定。原告依休息日加
班之規定，請求給付加班費，確屬有據。自附表一可知，原告之工資均於每月5日給付，則每月之週六加班費，應以次月5日為清償期，並起算民法第126條所定5年之短期消滅時效。本件係於114年6月30日起訴，則回溯5年，109年5月份（清償期在同年6月5日）以前之週六加班費均已罹於時效，不另計算。109年6月份（清償期在同年7月5日）以後之週六加班費則未罹於時效，應予計算，如附表三所示。又原告主張其平日每小時工資額，應以當年度每月基本工資除以30除以8計算（見勞訴卷一第37-38頁），依據辯論主義，並無不許之理。經計算，原告得請求之週六加班費如附表三所示共12,298元。
㈦勞動節加班費：
⒈按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主
管機關指定應放假日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條第1項、第39條中段定有明文。
⒉原告主張：107年至111年間之勞動節，被告事務所作息均比
照法院，故均未放假，其依班表規劃，可能是在外接受諮詢或招攬案件，也可能在被告事務所出勤等語（見勞訴卷一第41頁、勞訴卷二第8-9頁），被告亦自承：我們作息是依照法院，原告是在外面拉案子，沒有進事務所等情（見勞訴卷二第8-9頁），大體相符，足認原告於勞動節確有加班。被告雖辯稱：原告是自營作業云云，然原告是受被告之指揮命令，為被告招攬案件，具備人格上、經濟上從屬性，業經認定如前，自應將其在外招攬之時間認列為工作時間，被告所辯並不可採。
⒊本件係於114年6月30日起訴，則回溯5年，109年以前之勞動
節加班費均已罹於民法第126條所定之5年短期時效，不另計算。至於110、111年之勞動節，原告既有從事招攬案件之工作，被告即應給付加班費。被告於110年5月、111年5月已發之工資均低於當月基本工資（附表一編號17、29之E欄），故應以分別以基本工資金額24,000元、25,250元作為計算加班費之基礎。原告主張其一日工資所得，應以當月基本工資除以30計算（見勞訴卷一第39-41頁），與向來實務並無不合，可以採用。是以，原告得請求之勞動節加班費共1,642元（計算式：24,000÷30＋25,250÷30=1,641.66，四捨五入至整數）。至於原告請求逾上述範圍者，均屬無據。
㈧上開請求，均屬於有確定期限之給付，其中清償期最晚者，
是舊制退休金，依勞動基準法第55條第3項規定，應於原告退休日起30日內，即112年2月6日以前給付。被告逾期迄今仍未給付上述款項，自已陷於給付遲延。原告請求就上述款項均自112年2月7日起，按週年利率5％計付遲延利息，核與民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203條規定相符，應予准許。
四、綜上所述：㈠原告請求被告給付下列共1,775,299元，及自112年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由：
⒈依勞動基準法第55條規定，請求給付舊制退休金1,070,560元。
⒉依勞工保險條例第72條第1項後段規定，請求賠償未保勞工保險而無法請領老年給付之損害620,928元。
⒊依勞動基準法第38條第4項前段規定，請求給付特休未休工資69,871元。
⒋依勞動基準法第24條第2項規定，請求週六加班費12,298元。
⒌依勞動基準法第39條中段規定，請求給付勞動節加班費1,642元。
㈡原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件係勞動事件，就原告之給付請求，為被告敗訴判決之部分，應宣告假執行，同時酌定相當之金額，宣告被告得供擔保而免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後均認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條後段、第44條第1項、第2項，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
勞動法庭 法 官 王沛元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 葉愷茹