臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第32號原 告 李逸民訴訟代理人 楊子敬律師
翁瑋律師上 一 人複 代理人 劉采鑫被 告 黃鳳玉即玉閔行訴訟代理人 周暘鈞
陳郁婷律師上 一 人複 代理人 郭霈婕律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百一十三年九月十三日起至原告復職日止，按月於次月二十五日給付新臺幣參萬肆仟元，及自各期應給付翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百一十三年八月二十日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣貳仟零捌拾捌元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬玖仟貳佰壹拾參元，及自民國一百一十三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹拾伍萬貳仟零捌拾柒元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但如被告按月以新臺幣參萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但如被告按月以新臺幣貳仟零捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項得假執行。但如被告以新臺幣壹拾伍萬玖仟貳佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項得假執行。但如被告以新臺幣壹拾伍萬貳仟零捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判決要旨參照）。原告主張原受僱於被告擔任貨車司機（下稱系爭契約），被告先後於民國113 年8 月19日及同年10月9日依勞動基準法第12條第1 項第6 款、第4 款事由終止系爭契約之意思表示於法不合，故請求確認兩造間僱傭關係存在等乙節，則經被告以伊解僱並無違法一情為辯，是兩造間是否仍存有僱傭關係當有爭執，而此不安之狀態，得由原告以對被告為確認判決除去之，堪謂其提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件原告訴之聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，於每月發薪日按月給付新臺幣（下同）5 萬3,000 元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，按月提繳3,180 元至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱原告勞退專戶）；㈣被告應給付原告112 萬7,915 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤被告應提繳19萬3,359 元至原告勞退專戶；㈥聲明第2 項至第5 項，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第7 頁至第8 頁）。
嗣為特定薪資請求給付日，修正為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，於每月25日按月給付5 萬3,000 元，及自各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，按月提繳3,180 元至原告勞退專戶；㈣被告應給付原告112 萬7,915 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤被告應提繳19萬3,359 元至原告勞退專戶；㈥聲明第2 項至第5 項，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第327 頁），核屬補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於108 年7 月25日起受僱於被告擔任貨車司機，於113
年間薪資共5 萬3,000 元（含本薪4 萬8,000 元、餐費補助5,000 元），始終恪盡職守正常出勤，若有請假需求，兩造未簽立勞動契約或工作規則等書面約定請假方式，其事前均會以口頭或傳送LINE訊息等方式向被告請假。詎113 年7 月25日因適逢凱米颱風，原告依被告指示、臺北市政府停班停課公告放颱風假後，又於同年8 月2 日、8 日、9 日、13日及14日為處理私事而依前述口頭方式申請事假，被告因而心生不滿，無視其事假合法請求，竟於113 年8 月12日自原告手中抽走貨單，更不當調動其職務成倉儲撿貨工作，經其當場表示異議並於同年月15日銷假上班，被告竟拒絕其提供勞務而構成民法第487 條受領遲延。原告為維護自身權益遂於當（15）日申請勞資爭議調解，被告卻於同年月19日之勞資爭議調解期間內寄送存證信函與解僱通知，主張其同年7 月25日，及同年8 月2 日、8 日、9 日、13日、14日無故曠職達6 日，故依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止系爭契約。惟該等終止意思表示不僅違反勞資爭議處理法第8 條不得終止系爭契約之禁止規定，且113 年7 月25日為颱風假，其他日數原告也均請事假，該等終止已然違法（遑論被告於訴訟繫屬中竟變更該次終止所憑曠職日成113 年8 月2 日、8日、9 日、12日、13日及14日，亦無理由）。迨原告於同年月19日、同年9 月12日要求回復職務，被告不僅置之不理，更二度於同年10月9 日以原告自同年8 月20日起也未請假曠職至今，仍依勞動基準法第12條第1 項第6 款（但信函載為同條項第4 款）終止系爭契約，實無視於伊拒絕其提供勞務而受領遲延之不法行徑，其並未達6 日曠職情事。職是，該
2 次終止之意思表示均不合法，兩造間僱傭關係當繼續存在，原告也未在他處就職，自毋庸補服勞務而仍得請求自113年8 月20日起至復職日止按月於每月25日給付5 萬3,000 元、提繳勞工退休金3,180 元至原告勞退專戶。
㈡其次，依系爭契約約定，原告平日工作時間為上午8 時30分
至晚上6 時30分，扣除休息時間1 小時（即中午12時至下午
1 時），每日均延長工時1 小時，每月更受被告指示至少輪班1 個休息日出勤9 小時，但從未獲得加班費，如遇國定假日也仍依排班出勤而未獲雙倍工資，核算後原告應得請求平日及休息日加班費共96萬1,028 元（詳如本院卷一第27頁至第34頁附表1 及2 ），以及國定假日加倍工資5 萬6,566 元（詳如本院卷一第37頁至第38頁附表4 ）。復被告從未提供予原告在內之全體員工特別休假或折算工資，如有請假需求僅能請無薪事假或半薪病假，原告自108 年7 月25日受僱起，109 年1 月25日、109 年7 月25日、110 年7 月25日、11
1 年7 月25日、112 年7 月25日及113 年7 月25日應有特別休假各3 日、7 日、10日、14日、14日、15日，共63日，以各年度薪資計算後其應得請求特別休假未休折算工資共11萬
321 元（詳如本院卷一第35頁附表3 ）。另被告自108 年7月25日成立系爭契約以來，從未替原告提繳6%勞工退休金，於計算後自108 年7 月24日至113 年8 月31日期間，其應得請求補繳共19萬3,359 元（詳如本院卷一第39頁至第40頁附表5 ）至原告勞退專戶。
㈢爰依民法第487 條前段，勞動基準法第22條第2 項、第24條
、第38條第4 項、第39條，勞工退休金條例第31條第1 項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，於每月25日按月給付原告5 萬3,000 元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，按月提繳3,180 元至原告勞退專戶；⒋被告應給付原告112 萬7,915 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒌被告應提繳19萬3,
359 元至原告勞退專戶；⒍聲明第2 項至第5 項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自108 年7 月25日起受僱於被告擔任運物士，負責備貨
及騎乘機車或駕駛貨車在臺北地區送貨（不含理貨、撿貨及倉儲），起初每月底薪3 萬元，近幾年調整成3 萬2,000 元且於每月20日以現金發放，又於每日下班時確認延長工時時數以現金發放加班費用。原告工作時間為上午8 時30分至下午5 時30分，其中中午12時至下午1 時為休息時間，每日工時至多8 小時，支付原告月薪3 萬2,000 元應合常理，雖被告會視員工當日工作態度及表現，不定時發放每次現金100元至200 元不等餐費，或偶爾請吃飯作為額外福利，然此非定期定額伙食津貼，係非經常性且數額不定之恩惠性給與，不應納入原告工資計算。
㈡緣被告因員工人數不多且年事已高，均秉持誠信信任員工而
未要求打卡，故無出勤紀錄紙本，惟均告知員工如遲到、早退或請假應於當日上班前傳送LINE訊息告知訴外人即被告配偶周富傑請假原因及時數，待周富傑收到訊息回覆「好」或「Ok貼圖」才予准假；原告任職期間數次因故臨時請假，至被告難以調度人力，尚須特別傳訊提醒其遵守請假準則，並未約定得以口頭請假，雙方也得以LINE對話紀錄確認出勤狀況，僅因手機年久失修、換機祇留存到112 年至113 年對話紀錄。原告於113 年8 月2 日、8 日及9 日連續3 日未傳任何訊息即未到班，更於無故曠職後仍宣稱欲請長假，造成被告商號運作困難而緊急找人協助備貨及送貨以免客訴，然原告突於同年月12日出現於店內，伊祇得安排指示其暫於店內備貨，詎其不願接受工作安排而發脾氣又威脅欲請長假（未說明請假日期、總日數及原因），隨即離去至同年月14日止未再提供勞務，抑或僅至店內發表激烈言論或騷擾旋即離去，全未提供勞務，實屬無故曠職，即便原告同年月14日要求銷假亦無法改變曠職共6 日之事實，是被告始於113 年8 月19日以存證信函通知解僱，僅因伊漏未注意誤植其中一日成
113 年7 月25日之存證信函予原告，應更正為同年8 月12日，是原告曠職日為113 年8 月2 日、8 日、9 日、12日、13日及14日，被告自得依勞動基準法第12條第1 項第6 款解僱原告。至誤載曠職日，因未改列或增列解僱事由，仍得以勞動基準法第12條第1 項第6 款作為解僱事由，不影響原告確有無故曠職行為外，被告於113 年8 月22日方收受開會通知單而悉原告申請勞資爭議調解，伊於同年月19日所為終止自無違反勞資爭議處理法第8 條規定；退步言之，因原告連續
3 日或1 個月以上6 日無故曠職在先，被告113 年8 月19日終止之意思表示要無不當，原告當不得請求被告給付報酬。再者，被告於113 年9 月9 日勞資爭議調解日前後皆提議得復職，原告自同年8 月15日起近2 個月全未提供勞務，應屬違反勞動契約或工作規則且情節重大，伊於同年10月9 日以此為由依勞動基準法第12條第1 項第4 款、第6 款規定終止，自屬合法，系爭契約至遲當自113 年10月9 日起不存在。
㈢其次，被告體恤員工辛勞，除工作表現不佳或請假日數多於
特別休假日數外，原則上員工請事、病假皆未扣薪，而以特別休假計算支付全薪。又109 年至111 年適逢疫情期間，餐飲業倒閉或停業不在少數，被告訂單因而大幅減少，然未曾因工作量減少降薪，也屢於下午2 、3 時許即可下班，要無於平日、休息日甚或國定假日加班之情事可言；自112 年起雖訂單略有恢復，但自113 年8 月其他員工打卡紀錄觀之，員工還能時常提早下班，可證以原告工作量並無加班之必要，至多僅有108 年國慶日，112 年元旦、228 連假、兒童節、勞動節、國慶日與113 年元旦曾有出勤紀錄而願再給付7,
469 元。反之，原告任職期間經常遲到早退、臨時請假，甚或無故曠職，所陳每日均延常工時1 小時純屬虛構，自不足採。縱原告曾於平日及休息日加班，被告為求帳務明確均會於當日下班前結算加班時數當場發放現金，其自不得重複請求延長工時工資。至原告過往請假多申請特別休假，被告均未扣薪，再原告於112 年申請共12日特別休假，113 年2 月23日、24日、26日、27日及29日更首度未請假即無故曠職，致送貨進度大亂，被告念及其初次曠職遂改以特別休假處理，可見原告每年至少使用10日以上特別休假。縱原告尚有特休未休，被告於年末發放年終獎金時也同時折抵成工資發放現金，其自不得重複請求。再原告因每月有固定用錢需求，應徵時即稱毋庸按月提撥勞工退休金至其勞退專戶，被告因不諳法律並體諒、尊重原告選擇而未予提繳，並非惡意違法，現同意以對應於原告月薪3 萬2,000 元之月提繳工資3 萬3,300 元為基準，提繳自108 年7 月25日至113 年8 月10日期間共12萬450 元至其勞退專戶，至113 年8 月10日後因被告已合法解僱原告，毋庸按月提繳勞工退休金至原告勞退專戶等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實（見本院卷一第361 頁至第363 頁、本院卷二第66頁至第67頁，並依判決格式修正或刪減文句）㈠被告黃鳳玉經營之玉閔行於101 年10月5 日申請設立登記，
為獨資商號，僱用人數未滿5 人，主要負責餐飲業者原物料批發業、零售業，於113 年12月17日辦理歇業登記。
㈡原告自108 年7 月25日起受僱於被告擔任貨車司機人員。工
作內容包含備貨及運送貨物，約定以現金方式給付薪資（但兩造就約定薪資金額則有爭議）。
㈢依原告勞就保與職保歷史投保明細、給付明細、健保歷史投
保明細所示，其於108 年1 月1 日至同年8 月2 日、108 年
8 月3 日至113 年8 月28日、同年月29日至今各由花蓮縣成衣服飾整理加工業職業工會、新北市蛋類包裝職業工會擔任投保單位投保勞健保。
㈣依勞保局113 年12月23日保退五字第11313396820 號函記載
，原告未曾提繳勞工退休金，故無原告勞退專戶明細資料。㈤原告108 年8 月至113 年8 月期間參加之新北市蛋類包裝職
業工會之相關費用（含入會費、會費、勞保費與健保費）共15萬4,065 元均由被告繳納。
㈥原告於113 年8 月15日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造於同年9 月9 日勞資爭議調解不成立。
㈦被告以113 年8 月19日台北古亭存證號碼793 號郵局存證信
函予原告，記載因原告於113 年7 月25日，同年8 月2 日、
8 日、9 日、13日、14日連續曠工達6 日（被告於本院調解時表示7 月25日更正為8 月12日，但是否合法兩造有爭執），故依勞動基準法第12條第1 項第6 款通知於翌（20）日終止，並於同日送達。
㈧被告內部曾擬有114 年8 月19日員工解僱通知書即原證7 （即本院卷一第53頁），最終未交予原告收受。
㈨原告以113 年9 月12日台北北門郵局存證號碼3211號郵局存
證信函予被告，表示應立即回復其原有職務，及原有工資5萬3,000 元，並應支付平日延長工時工資、休息日與國定假日延長工時工資、特休未休折算工資與勞工退休金提繳，並於當（12）日送達。
㈩被告以113 年10月9 日臺北螢橋郵局存證號碼155 號郵局存
證信函予原告，並表示除依不爭執事實㈧所載原因事實外，另依同年8 月20日至同年月23日原告無故連續曠職3 日，且已連續逾1 個月未到職也未辦理任何請假手續，故依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止（至於有無包含同條項第
6 款，尚有爭執），並於同年月13日送達。
四、原告另主張系爭契約仍繼續存在，被告應按月給付其薪資及提繳勞工退休金，並應給付平日、休息日與國定假日加班費及特休未休折算工資，及提繳19萬3,359 元勞工退休金至原告勞退專戶等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠系爭契約存續期間之請求項目：⒈兩造系爭契約約定之工資金額、工時（含工作日）各為何？（上午
8 時30分至晚上5 時30分或6 時30分？）⒉原告請求被告給付108 年7 月至113 年7 月期間每平常日1 小時加班延長工時工資、同年7 月24日至113 年6 月30日休息日延長工時工資共96萬1,028 元及法定遲延利息，有無理由？⒊原告請求被告給付109 年至114 年特休未休折算工資63日共11萬321元及法定遲延利息，有無理由？原告有無曾經申請之紀錄？被告是否業已給付完畢？⒋原告請求被告給付108 年至113年國定假日延長工時工資28日共5 萬6,566 元及法定遲延利息，有無理由？被告是否業已給付完畢？㈡兩造間僱傭關係是否繼續存在？⒈被告以不爭執事實㈦所示終止之意思表示，是否合乎勞動基準法第12條第1 項第6 款要件？被告得否於本院調解時將113 年7 月25日更正為同年8 月12日？⒉承上，被告所為上開終止之意思表示，是否違反勞資爭議處理法第8 條規定而無效？⒊承上，如無效，不爭執事實㈩所為終止之意思表示是否包含勞動基準法第12條第1 項第6 款？又有無合乎勞動基準法第12條第1 項第4 款、第6 款要件？⒋倘兩造間僱傭關係仍存在，被告有無受領遲延？原告自11
3 年8 月14日起至今有無提供勞務或準備給付？原告依民法第487 條前段規定，請求被告自113 年8 月20日起至其復職日止，按月於每月25日給付5 萬3,000 元及法定遲延利息，有無理由？⒌原告依勞工退休金條第31條第1 項規定，請求被告自113 年8 月20日起至其復職日止，按月提繳3,180 元至原告勞退專戶，有無理由？㈢原告依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告提繳19萬3,359 元至原告勞退專戶，有無理由？（見本院卷二第362 頁至第363 頁，且依論述先後、妥適性及全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，同觀民事訴訟法第279 條第1 項與第3 項、第280 條第1 項與第2 項自悉。
㈡系爭契約存續期間之請求項目：
⒈按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5 年；勞工請求之事件
，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處3 萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。當事人無正當理由不從第1 項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動基準法第30條第5項，勞動事件法第35條、第36條第1 項與第5 項固有明文。
然依勞動事件法第36條第5 項規定，益見如有正當理由者，要無依該證物應證之事實為真實之適用，自不待言。
⒉據現有卷內證據資料，兩造系爭契約存續期間應係約定3 萬4,000 元月薪，且於次月25日發放：
①原告於本件起訴固主張月薪5 萬3,000 元（含底薪4 萬8,00
0 元、伙食津貼5,000 元），惟其於勞資爭議調解時卻主張為4 萬8,000 元（見本院卷一第49頁），不僅前後主張不一，也與被告抗辯3 萬2,000 元不合，所稱伙食津貼為日領乙情亦無計算式可資驗算（見本院卷一第329 頁）。依不爭執事實㈡所示，兩造均不否認系爭契約存續期間係以現金方式給付薪資，毫無明確文字約定，證人即被告員工Ａ００02本院中證稱：渠自96年起受僱於被告負責門市販售、店內備貨，不清楚原告薪資金額與發薪日，然渠並無每月5,000 元之固定獎金或津貼，也不會協助被告發放員工餐費等語（見本院卷一第450 頁、第452 頁、第457 頁）；原告雖提出一「估價單」照片欲為其主張，然經被告否認形式上真正（見本院卷一第267 頁），觀之上無任何大小章或足以識別為被告開立之字樣，亦乏明確年月日，扣除日數金額也與原告主張月薪換算情形不合，無從作為本件證據使用甚明。稽以被告內部曾擬有114 年8 月19日員工解僱通知書，最終未交予原告收受等事實，固如不爭執事實㈧所示，但觀「玉閔行員工解僱通知書」上既蓋有被告商號與負責人大小章，無論究為何人所寫，當有一定依憑。佐之原告表示未能簽收，係因被告提出予原告參酌且拍照後，旋發生爭執而被收回，至今未自被告處獲取任何金錢等節（見本院卷一第283 頁、第35
8 頁），被告則表示係諮詢專業法律人員意見及重新核實金額後發現內容有誤等情（見本院卷一第144 頁），衡諸常情，要無可能就僱傭契約最基本「必要之點」之月薪金額尚需諮詢法律人士始知其約定之理，堪認至少非因上載月薪金額不妥所致，則於兩造主張不同，復未能提供足以認定其等主張金額為真之積極證據等情況下，就所載薪資金額即每月底薪3 萬4,000 元，且原告曾於113 年8 月1 日、5 日、6 日、7 日各加班1 小時等內容（但同年月9 日亦為被告用以終止系爭契約所執曠工日，此部分難謂可認有加班之事實，併予敘明），應可作為本件認定之基礎，先予敘明。
②復且，兩造就約定之具體發薪日，亦有次月10日、次月20日
與每月25日等不同主張（見本院卷一第140 頁、第143 頁、第266 頁與第279 頁），但參原告與周富傑間LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第181 頁、第189 頁、第197 頁），原告曾二度於25日晚上9 時許、6 時許對周富傑未因其請假而扣除上月薪資一事表達感激之情，足見25日發放薪資一事尚非子虛，惟應係次月25日予以發放，應可認定。
⒊原告請求被告給付平日加班費756 元、休息日加班費8 萬2,
524 元、國定假日出勤工資7,933 元與特休未休折算工資6萬8,000 元，共15萬9,213 元，要屬有理：①關於原告主張平日與休息日、國定假日加班費，暫不論其計
算式是否正確，然僅提出112 年2 月與113 年間休息日出勤提出有送貨人員群組LINE對話紀錄擷圖、送貨簽收單照片為佐（見本院卷一第383 頁至第440 頁）；反之，被告卻能提出LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第179 頁至第201 頁、第
233 頁至第234 頁），作為原告時常臨時請假、遲到之證明，比對兩造各提出113 年2 月間LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第285 頁、第194 頁），原告提出擷圖別無被告對其請病假一事表示已恢復成普通病假之回應，益見其所為主張要非全然可採。雖被告未能提出原告出勤紀錄，惟抗辯伊基於信賴且員工人數不多，並無具體打卡單而係以LINE聯繫告知，然因手機換機、部分資料逸失，僅能提出112 年以後紀錄，並非刻意不予提供乙節（見本院卷一第305 頁），核與原告自述請假會以口頭或LINE告知等情事相符，同有LINE對話紀錄擷圖中呈現曾祇以月曆紙記載休假乙情足資佐證（見本院卷一第187 頁）；衡酌本院命兩造提出有無全數LINE對話紀錄文字檔或通訊紀錄後（見本院卷一第268 頁至第269 頁、第331 頁），兩造卻全表示有留存部分均已提出（見本院卷一第364 頁），堪謂被告所為非無正當理由無法提出出勤清冊之抗辯要非全然子虛烏有，難謂有勞動基準法第36條第
5 項適用，自應回歸民事訴訟法第277 條本文規定處理無訛。再原告雖聲請傳喚證人即被告送貨人員Ａ００1證，然二度傳喚均未到庭而經原告捨棄（見本院卷一第445 頁；本院卷二第66頁），自僅得依現有卷內證據資料判斷，合先敘明。
②原告應得請求被告給付平日加班費756 元：原告主張平日每
日均延長工時1 小時等事實，未見其提出任何證據，誠如前述，證人Ａ００02本院中證之：被告規定上午8 時30分許上班，然原告進公司向渠拿取貨單後也不會馬上工作，都到
8 時40分許才出門；且貨車司機每日約下午5 時30分前即會返回店內，且在數年疫情期間生意下滑許多，幾乎下午5 時30分前一定會完成，如有延誤也有諸多因素，如送貨時一直與他人聊天講話時，是否可算提供勞務時間？等語在案（見本院卷一第451 頁至第453 頁）。徵以原告所提欲證明休息日出勤之送貨人員群組LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第40
1 頁至第402 頁），也見原告曾傳送：「葛葛替自己爭取撿貨時間，讓我出去消磨一下，我不行太早回去，以免造成葛葛的困擾」、「吹到感覺會冷，就可以出發到下一家了！……我在梅江吹冷氣降溫」等顯非提供勞務之言論無誤，實無從認定原告主張每日均有延長工時1 小時之必要為真。惟參被告員工解僱通知書記載，可知至少確實於113 年8 月1 日、5 日、6 日、7 日各加班1 小時並未給付加班費之事實（見本院卷一第53頁），則以此為基礎並依月薪3 萬4,000 元計算後，原告請求此4 小時平日加班費共756 元（計算式：
34,000÷ 30÷ 8× 4/3× 4 ≒756 ，元以下均四捨五入），尚屬有據。
③原告應得請求被告給付休息日加班費8 萬2,524 元：原告就
112 年2 月至113 年6 月間休息日共46日出勤之事實，業經提出出貨單照片、LINE對話紀錄擷圖為佐（見本院卷一第38
3 頁至第441 頁）。證人Ａ００02本院中證稱：被告會以現金給付加班費，按法律規定云云，然又稱：均按老闆方式，渠因相信老闆而不會特別計算，且較像是販售獎金，即每月發放月薪與販售獎金云云，更稱：週六上班會當日領得薪資，但不記得金額云云（見本院卷一第453 頁至第456 頁、第459 頁至第460 頁），要難判斷渠所謂領得之金額究為月薪與販售獎金，抑或加班費，自不足認被告所陳之抗辯可取。衡酌原告未能舉證證明每日上班時數均有延長工時1 小時乙節，業經本院認定如前，亦有證人Ａ００02院中證稱：若有週六班幾乎下午3 時至4 時即無貨單，多較早下班等語在卷（見本院卷一第460 頁），承此，以原告現提出之證據計算其主張於112 年2 月至113 年6 月休息日出勤日數共46日、每日上班8 小時後，原告請求8 萬2,524 元（計算式：
｛【34,000÷ 240 × 4/3 × 2 】＋【34,000÷ 240 × 5/3 ×
6 】｝× 46≒82,524），堪認有理。④原告請求被告給付國定假日出勤工資7,933 元，應屬可採：
原告未提出足以證明被告命其國定假日出勤之積極證據，已如前述，惟被告自認未給付108 年10月10日國慶日，112 年
1 月1 日元旦、同年2 月28日二二八連假、同年4 月4 日兒童節、同年5 月1 日勞動節、同年10月10日國慶日與113 年元旦共7 日國定假日雙倍工資（見本院卷一第147 頁至第14
8 頁、第309 頁）；輔以伊抗辯歷年清明連假均予員工放假等情，有前開月曆紙4 月5 日下方註記「全休」之字樣足資憑佐（見本院卷一第187 頁），堪認有一定依憑。基此，依前開認定之月薪3 萬4,000 元計算，原告應可請求國定假日出勤工資7,933 元（計算式：34,000÷ 240 × 8 × 7 ≒7,93
3 ）。⑤原告應得請求被告給付特休未休折算工資6 萬8,000 元：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作6 個月以上1 年未
滿者，應給予3 日之特別休假，1 年以上2 年未滿者，應給予7 日之特別休假，2 年以上3 年未滿者，應給予10日之特別休假，3 年以上5 年未滿者，應給予每年14日之特別休假，5 年以上10年未滿者，應給予每年15日之特別休假，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；依勞動基準法第38條第1 項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利；以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作
6 個月以上1 年未滿者，為取得特別休假權利後6 個月之期間，此觀勞動基準法第38條第1 項第1 款至第5 款、第4 項前段、勞動基準法施行細則第24條第2 項第1 款自明。另勞動基準法第38條第4 項所定雇主應發給工資之基準，係按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發，而所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得工資，同自勞動基準法施行細則第24條之
1 第2 項即悉。再部分工時勞工工作年資滿1 年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。
不足1 日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。
但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6 條第
3 項第3 款定有明文。⑵查證人Ａ００02院中證述：被告未以書面與員工約定特休
日數，也未告知今年度特休日數，「我不知道什麼是特休」等語在案（見本院卷一第456 頁至第457 頁）；衡酌原告與周富傑間LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第441 頁），周富傑就原告詢問請假扣薪制度則以Ａ００02他員工出國並未支薪等語回應，輔以證人Ａ００026年起即受僱於被告卻對特休全然未知，足見被告要無給予原告申請特休或折算工資之情事可言；伊抗辯對原告請假並未扣薪而屬特休使用云云，基於勞動基準法第1 條係給予勞工勞動條件最低標準，雇主本得與員工約定優於勞動基準法之條件，然此與是否屬原告申請特休無涉，在被告未提出任何兩造合意為為特休申請之積極證據下，礙難為有利被告之認定。原告既自108 年7月25日起受僱於被告，於109 年1 月25日固有3 日，但揆之前開規定因未於6 個月內行使而消滅，故於109 年7 月25日起7 日、110 年7 月25日起10日、111 年7 月25日起14日、
112 年7 月25日起14日、113 年7 月25日起15日，共60日，佐以現有卷內證據資料未見有何調薪情事，故依月薪3 萬4,
000 元計算後，原告請求被告給付6 萬8,000 元特休未休折算工資，應可採信。
⑥據此，原告請求被告給付15萬9,213 元（計算式：756 ＋82,524＋7,933 ＋68,000＝159,213 ），要屬可取。
㈢被告所為不爭執事實㈦、㈩終止意思表示均與要件不合，系
爭契約應繼續存在，並因原告以不爭執事實㈨通知被告準備給付勞務，被告並受領遲延，故原告毋庸補服勞務，被告應自113 年9 月13日起至原告復職日止按月於次月25日給付3萬4,000 元：
⒈按勞工有無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日
者，雇主得不經預告終止契約；雇主依第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日為之，此觀勞動基準法第12條第1 項第6 款、第2 項自明。又為使勞工適當知悉其可能面臨僱傭法律關係之變動，基於誠信原則，雇主應明確告知勞工被解僱之具體事由，不得隨意改列，亦不得將原先通知之解僱事由，於訴訟上變更其內容加以主張（最高法院11
3 年度台上字第888 號判決要旨參照）。⒉自勞資爭議調解紀錄、113 年8 月19日台北古亭存證號碼79
3 號郵局存證信函內文與收件回執以觀（見本院卷一第49頁至第52頁），被告於113 年8 月19日首次為系爭契約終止意思表示之際，已明確主張係以勞動基準法第12條第1 項第6款1 個月內曠工達6 日為終止事由，且該6 日各為「113 年
7 月25日，同年8 月2 日、8 日、9 日、13日、14日」。基於終止權乃形成權，揆諸前開規定及要旨，當僅得以終止時主張之日期為準而不得擅加變更，被告嗣於本院調解時欲改將113 年7 月25日變更為同年8 月12日（見本院卷一第139頁），自不可採。惟113 年7 月25日臺北市政府因颱風來襲宣布停止上班上課，也經周富傑就前一（24）日停止上班上課告知停班乙情，有LINE對話紀錄擷圖、臺北市政府人事處歷次天然災害停班停課訊息擷圖列印等存卷可參（見本院卷一第43頁至第45頁），至113 年8 月8 日、9 日假別，勾稽原告與周富傑間前開LINE對話紀錄擷圖內文（見本院卷一第47頁），應已成立請假無訛，難認原告有何已於1 個月內曠工達6 日之事實，尚不待言。承此，原告既無1 個月內曠工
6 日之行為，被告如不爭執事實㈦所為終止之意思表示，當於法不合。本院當不就是否違反勞資爭議處理法第8 條規定予以論述，附此敘明。
⒊被告固抗辯後續以113 年10月9 日臺北螢橋郵局存證號碼15
5 號郵局存證信函即不爭執事實㈩所示行為，以原告連續自
113 年8 月20日至同年月23日無故連續曠工3 日、曠職逾1個月以上違反勞動契約且工作規則情節重大而為終止之意思表示云云。然依現有卷內證據資料以觀，周富傑於原告113年8 月14日傳送翌（15）日將銷假上班時祇表示因原告表示長期無法承接送貨需求而改由他人承攬，將委由訴外人即伊兒媳討論人資事宜，並表示「那雙方的工作方面，就先暫且等爭議溝通後再議」等語（見本院卷一第233 頁至第234 頁），顯未命原告履行其提供勞務之義務無訛。俟同年8 月19日首次不合法終止後至同年10月9 日再次終止前之期間，即便原告尚於113 年9 月12日為如不爭執事實㈨通知被告應回復其職務而為準備給付之行為，被告也未催告原告提供勞務，更於勞資爭議調解中表示業已免職且不同意恢復僱傭關係等節（見本院卷一第49頁）；至被告兒媳與原告間LINE對話紀錄擷圖（見本院卷一第235 頁至第242 頁），至多僅得作為兩造間於勞資爭議調解時所為退讓步，與催告原告繼續提供勞務之意尚屬有間，則在被告未通知原告履行系爭契約義務，復抗辯送貨人員均已額滿無缺額之情況下，不足認有何勞動基準法第12條第1 項第4 款或第6 款之情形，是系爭契約當仍繼續存在，彰彰甚明。
⒋然衡證人Ａ００02院中證之：原告前受僱於被告擔任送貨
員，負責送貨與備貨（因客戶可能不以箱或桶為單位訂貨），被告含原告有4 名送貨人員，原告於113 年8 月12日前數日均未上班，惟當時乃每年最忙之農曆7 月，有送貨時間限制，原告又數日未到班致被告行程大亂，老闆遂請1 名弟弟來幫忙替代原告工作，未料原告同年8 月12日上午上班，該時4 臺車輛均已出門配送，業無原告原本工作，老闆便要求其在店內備貨，原告則認老闆更改其工作而有所不悅，雙方因此大吵一架，原告遂而離去，雖此後原告又前來一次，但仍不歡而散，其也未提供工作等語（見本院卷一第449 頁至第458 頁），足見原告直至113 年9 月12日方以不爭執事實㈨通知被告準備給付之情事，職是，依民法第234 條、第23
5 條與第487 條規定，原告僅得請求自113 年9 月13日起至其復職日止，按月於次月25日給付3 萬4,000 元之工資，洵堪認定。
㈣系爭契約仍繼續存在，已如前述，被告依勞工退休金條例規
定，當應負提繳勞工退休金至其勞退專戶之義務。原告自10
8 年7 月25日起受僱於被告至今，但被告全未為其提繳勞工退休金等事實，有勞保局113 年12月23日保退五字第11313396820 號函在卷可證（見本院卷一第103 頁至第104 頁）。
然兩造間現毫無證據證明曾有薪資調整之情事，業經本院說明如上，並參照原告如本院卷一第39頁至第40頁附表5 未特別加計加班費至其實際工資欄位之計算方式，以月薪3 萬4,
000 元對應之投保薪資3 萬4,800 元為計算基準後，認原告請求被告提繳15萬2,087 元至其勞退專戶（計算式：2,088× 12× 6 ＋2,088 × 26/31 ≒152,087） ，及自113 年8 月20日起至原告復職日止按月提繳2,088 元至其勞退專戶，應屬有據。
㈤末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第20
3 條、第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項亦有明文。又勞動基準法第23條第1 項、勞動基準法施行細則第9 條規定，工資之給付除當事人有特別約定或按月預付外，每月至少定期發給二次，且依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。被告應給付予原告上開薪資金額，已如前述，就每月薪資因屬有確定期限之給付，就每月薪資應各於給付日翌日負遲延責任；另原告就加班費、特休未休折算工資係以起訴狀繕本送達翌日為起算利息，而書狀係於113 年12月24日送達由被告受僱人收受一情，有本院送達回證可資佐證（見本院卷甲第11頁），揆諸前揭規定，原告請求被告給付15萬9,213 元，及自
113 年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦屬有據。
五、從而，原告依民法第487 條前段，勞動基準法第22條第2 項、第24條、第38條第4 項、第39條，勞工退休金條例第31條第1 項等規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自113 年9 月13日起至原告復職日止，按月於次月25日給付3 萬4,000 元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自113 年8 月20日起至原告復職日止，按月提繳2,088 元至原告勞退專戶；㈣被告應給付原告15萬9,213 元，及自113 年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤被告應提繳15萬2,087 元至原告勞退專戶，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無由，應予駁回。
六、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1 項、第2 項規定，就主文第1 項、第2 項依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
勞動法庭 法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
書記官 李心怡