臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第329號原 告 詹民進被 告 資展國際股份有限公司法定代理人 應文逡訴訟代理人 周建才律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人於訴訟中之民國115年3月16日變更為Ａ０４，有被告之經濟部商工登記之公司基本資料（歷史資料）、臺北市政府115年3月16日府產業商字第11546821000號函及股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第387至399頁），被告聲明承受訴訟（見本院卷第383至385頁），核無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年度台上字第323號判決意旨參照）。本件原告主張被告於114年2月14日違法終止兩造勞動契約，兩造間僱傭關係仍存在等節，為被告所否認，則兩造僱傭關係是否存在並不明確，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態，而此種狀態得以確認判決予以除去，是依上開說明，原告提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明請求：「㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月於每月15日給付原告新臺幣（下同）8萬3,200元，及自各期應給付日之翌日（即每月15日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月提繳5,034元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。」（見本院卷第13頁），嗣於115年4月9日更正聲明第二項之利息起算日為「自各期應給付日之翌日（即每月16日）起至清償日止」（見本院卷第343頁），再於115年7月9日當庭追加第四項聲明請求：「被告應補發114年及115年年終獎金及營運獎金、病假扣薪，共計38萬4,861元。」（見本院卷第449、459頁），核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告自110年9月1日起受僱於被告，擔任嵌入式系統課程經理，工作內容為嵌入式系統養成班導師及教學等業務，約定薪資8萬3,200元。原告任職期間始終盡力工作，從未受被告任何處分，亦無不能勝任工作之情形，被告之主管人員於114年1月14日及同年月17日約談原告，要求原告簽署自願離職文件，原告拒絕簽署，主管回應即使不簽還是要離開公司，原告於114年2月11日寄發存證信函與被告，表示被告違法解僱，請求盡速回復原告工作職位，並繼續給付勞務及請求給付薪資，被告收受存證信函後，仍拒絕受領原告提供之勞務。嗣被告於114年2月14日逕以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定資遣原告，令原告離開公司，惟被告交付之資遣通知書，其上只有事先印製的「離職原因」欄位勾選「勞基法第11條第5款」，沒有明確記載任何具體事由，告知原告資遣之理由並不充分，未能使原告適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，縱使被告事後於訴訟中始細列或改列原告不能勝任工作之理由，仍於法無據。
(二)被告於114年2月14日解僱原告前，已持續從113年11月15日至114年1月24日期間，刊登104人力銀行之求才廣告，對外招募員工，徵才廣告中之職缺有與原告任職相同之「嵌入式系統課程經理」，可證被告主要是以薪資較低之新進員工取代薪資較高之資深員工，基於成本考量，以原告不能勝任工作為藉口，將原告資遣，其資遣顯屬違法。被告逕將資遣費匯入原告銀行帳戶，乃其自以為解僱合法而為給付，與兩造是否合意終止勞動契約無關，亦不能以原告於資遣通知書上簽名即認兩造已合意終止契約。被告人資部門要求原告簽文件，原告不合意一律不簽，被告極盡各種方法逼迫原告簽名，甚至要求拍照，原告擔心走不出辦公室，只好應允拍照，被告違法資遣原告，原告自不可能對被告所為解僱之意思表示為承諾。
(三)被告嗣於本件訴訟中始細列事由，稱以原告於114年1月6日所帶班級所為評點（下稱系爭評點）低及態度不佳等主觀感受作為資遣事由，除事後補陳解僱事由於法無據外，被告更係刻意忽略其他評點佳及好的評語，何況該班級為雙導師，係由原告及部門主管即訴外人Ａ００01同負責，且該評點資料庫的管理者為Ａ００01告以該評點之主觀感受所作成之結論，並不足以直接證明原告對於其所擔任之工作有不能勝任之情事存在，何況課程評點高高低低起起落落，歸納主要原因有課程難易度（如AI課程需要微積分數學底子，半導體課程需要電子電路硬體知識），學員來自不同科系背景，理解能力不同，程度不一（部分課程是政府補助案，完全免費，每月還可領獎勵金，部分學員亦非真心向學，是來交朋友建立人脈），只要有意願即可參加，即得於課後以學員主觀感受為評點，學員所為評點亦與原告是否不能勝任工作無必然關聯。何況，被告課程設計是透過開會討論，經總監、部門主管、副總、總經理主管層層審批把關，部分評點不佳亦與課程設計有關。被告僅以單一課程評點不佳作為資遣原告之理由，僅係針對單一缺失個別獨立判斷，而非綜合觀察員工在「客觀上」的能力、學識、品行、身心狀況能否勝任工作，以及在「主觀上」有無能為而不為或怠忽工作的情況。
(四)原告自始至終未收到任何績效改善計畫表，被告於本件訴訟中提出績效改善計畫，其上並無原告簽名，也未設有提供員工填寫的主要欄位「自我覺察及改善對象」、「改善設定」及「完成日期」等欄位供日後追蹤績效不佳員工改善進度，顯然並非真正之績效改善計畫。此外，114年1月6日及隔日原告與主管Ａ００01子郵件、通訊軟體LINE對話後，被告即要求原告辦理離職交接事宜，未向原告提出改善計畫表，期許原告於一定期間內改進績效及工作態度，既未見被告積極對原告加以督促、輔導、訓練，使其能達成目標，或要求原告就其未能達成目標之原因，提出改善計畫，甚或予採取懲處如降級、減薪、調職等警告措施，原告若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之，顯然未對原告進行任何實質之督促、輔導或教育訓練，亦未要求原告提出改善計畫，或採取降薪、減薪、調職、書面警告等較輕微且可期待之改善措施，即逕行資遣，有違最後手段性原則，其解僱自屬違法。
(五)被告違法解僱原告，預示拒絕受領原告提供之勞務，原告無補服勞務之義務，並仍得按月領取薪資及命被告按月提繳勞工退休金。又依被告薪資及獎金管理辦法第9條第2項之規定及參酌原告歷年領取獎金情形，原告112年度之年終獎金為1.55個月（計算式：11萬9,100元÷7萬7,000元＝1.55個月）、113年度為1.57個月（計算式：12萬2,000÷7萬7,900元＝1.57個月），平均為1.56個月【計算式：（1.55個月＋1.57個月）÷2＝1.56個月】，原告對此已形成合理期待，據此計算被告應補發114年、115年年終獎金各12萬5,112元（計算式：8萬200元×1.56個月＝12萬5,112元）。另依被告過去營運獎金發放情形，112年度為0.91個月（計算式：7萬元÷7萬7,000元＝0.91個月），113年度為0.73個月（計算式：5萬6,598元÷7萬7,000元＝0.73個月），計算平均為0.82個月【計算式：
（0.91個月＋0.73個月）÷2＝0.82個月】，原告對此已形成合理期待，據此計算被告應補發114年、115年營運獎金各6萬5,764元（計算式：8萬200元×0.82個月＝6萬5,764元）。又依被告工作規則第25條第3項第3款規定，普通傷病不扣薪資，而原告於遭被告違法解僱情形下，前往楷嘉電子股份有限公司（下稱楷嘉公司）任職，期間因病假扣薪遭扣薪，114年9月之1,256元、114年11月之489元、114年12月之642元、115年2月之722元，合計3,109元（計算式：1,256元＋489元＋642元＋722元＝3,109元），被告應予補發，以上原告共計得請求被告補發38萬1,752元【計算式：（12萬5,112元＋6萬5,764元）×2＋3,109元＝38萬4,861元】。
(六)為此，爰依兩造勞動契約、民事訴訟法第247條、勞基法、勞工退休金條例（下稱勞退條例）相關條文之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月於每月15日給付原告8萬3,200元，及自各期應給付日之翌日（即每月16日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月提繳5,034元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣被告應補發38萬4,861元。㈤第二至三項請求於判決確定前清償期已屆至部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告確實有無法勝任工作情事，被告已提供輔導、協助及改善措施，惟原告仍拒絕改善其工作品質與態度：
112年7月間，原告負責執教及輔導之AIOT（JEAIMLT2301）班，出現了對原告的集體抱怨，被告多次與原告溝通，並提供改善建議，希望原告能夠重新規畫課程、改善加強學員服務、協助學員學習以及提升學習效率，顯然已就原告工作表現不佳向原告說明原因並進行輔導改善，甚至派出協理即訴外人王孝宏做擔任雙導師進一步輔導原告工作。但原告無視學員評點異常結果，也不願接受被告輔導與改進方案，甚至認為異常評點是學員的問題，顯然主觀上工作態度已不願意就工作不適任的結果進行改進，客觀上亦有工作能力無法達到標準的情形。嗣後被告於113年3月間AIOT（JEAIMLT2401）的第一班，仍由原告負責執教並擔任導師，但由該班學員於班級課程調查統計表顯示，對於原告仍然有教學內容與態度之抱怨。除學員對於授課內容表達不滿外，其平均評點4.06，除低於被告其他它班級的平均滿意度4.67，也達到評點低於4.2需上異常評點處理紀錄之被告內部程序規範的門檻，惟原告皆因個人怠忽職守，在被告的系統中皆未上相關處理紀錄，明顯違反原告與被告簽署之員工服務合約第4條之行為規範。後續被告派出Ａ００0113年9月4日輔導原告，以改進教學品質與績效，惟由後續課程辦理單位之學員問卷調查反饋，仍有諸多學員表達原告教學之問題並指出課程問題，甚至有學員直接於資策會之留言板直接點名不推薦原告之教學品質及內容並載明原因。顯然原告經過被告之輔導後，依然未改善其教學品質與工作態度，期間中被告亦曾與原告協談其工作狀況並提供出改善方式，但原告仍未有改善的意願及結果，其中尤以114年1月6日之意見調查表內容更見原告毫無改善意願與能力，被告於114年1月14日由被告之副總經理即訴外人Ａ００02原告並提出同仁績效改善報告（下稱系爭績效改善報告），臚列原告不勝任工作之原委，並載有被告公司輔導之方法，以及輔導後的效果，經Ａ００02告說明，原告竟表達這些是學員的片面說詞，不認為是自己的工作表現有任何問題，不認同學員反饋之意見且拒絕改善，也不願在系爭績效改善報告上簽名，原告顯然不認同並拒絕改善，且主觀上認為其能力已足並無意願需要改善或提升教學品質或內容，是被告僅能於114年1月14日告知原告以不勝任工作為理由予以資遣。原告現起訴辯稱系爭績效改善報告是在本件訴訟時才看到，無視被告為使原告具體改善教學態度與內容所為的積極輔導作為，顯然已無職場倫理且係故意推卸責任。
(二)被告已依法通知原告具有無法勝任工作之事由，終止兩造僱傭關係應屬適法：
被告於114年1月14日以顯不勝任工作為由解僱原告，並於次日（15日）提供離職申請單、非自願離職文件提供予原告簽收，告知雙方僱傭關係將於114年2月14日終止，但原告均不願意簽收。被告依法交付原告離職申請書及非自願離職等文件，並於同年1月23日由當時董事長即訴外人呂理華親自約見原告，說明將予資遣，並說明相關文件效力，態度平和、理性並與原告交換意見，並無原告所述「脅迫威逼」、「不簽署走不出門口」之情事。對於原告藉口網路資訊而多所質疑且堅決不簽署文件等情事，呂理華雖感到無奈也只能尊重，僅以拍照存證用以確認雙方針對該等文件曾經有討論過的事實。原告嗣後於114年2月10日簽收非自願離職證明書及收到薪資、退休金與資遣費等，被告並於114年2月10日交付離職證明書予原告，顯然是已經接受被告以不勝任工作理由資遣；但原告事後竟然推拖並無不勝任工作情事，顯然是事後矯飾之詞。原告既有無法勝任工作之事由，被告依法通知原告終止雙方僱傭關係，應屬適法。
(三)被告持續招聘嵌入式系統課程經理職缺，目的係依被告人力需求，與解僱原告無關：
被告本就隨時依業務需求，於人力銀行上刊登職務需求，其目的並非以較低薪資取代高薪在職同仁的意圖，原告主張顯然又再曲解事實，意圖混淆不願改善工作能力而受被告解僱之事實。
(四)原告發生工作績效不佳情事，被告先於營運會議上討論並安排專人提供輔導、協助及改善措施，並於後續課程時持續觀察，惟原告仍拒絕改善其工作品質與態度，被告僅能以原告不勝任工作為理由予以資遣，過程妥當且合法：
被告提出之班級課程意見調查統計表及統計後之評點數值，均係整體課程結束後學員的回饋意見，被告如實紀錄並臚列結果，評點標準滿分為5分，4.2以下即為異常（即不及格），並非由被告主觀評價或考核所得，如有發現有評點不佳或異常，即會提至被告營運會議內討論；原告前於112年7月間所開課程結束後出現評點不佳時，被告即在112年10月之營運會議內提出討論，並由主管決議並指示協助原告辦理後續相關輔導措施，並在會議後，直接由督導主管與原告溝通，原告也需要針對異常評點，在系統上傳學員意見處理單作為相關回復，符合教學同仁的工作規範，也是被告的工作守則。原告作為多年的導師，完全知道這個相關程序，後續的課程又因原告於課程擔任導師與教學工作又受學員評點異常後，陸續又於113年6月、12月等兩次營運會議討論原告於課程後的評點不及格狀況與應改善之決議，但原告並未按照規範作學員意見處理單，已違反員工的工作守則，規避表現不佳的事實，足見被告重視原告工作表現不佳的狀況且積極輔導希望原告能改進其教學與導師工作，但觀察原告於114年1月6日的課程後評點又有異常，顯然係經過被告輔導改善後沒有效果。原告對自身教學態度、能力均不覺得應該改善，足見其主觀上強烈不願自我改進或提升工作品質，已經影響原告辦理之課程績效，原告態度至此，被告已窮盡改善方法仍無法使原告達於適任的標準，且原告工作為教學與導師，被告處除了教學工作外僅剩行政庶務職務，已無適當的職務可供轉換調職。原告主要的工作品質缺失是在於其工作態度，且以原告主觀上自我感受良好不願改善問題，縱使調職或懲處亦無法改變其工作態度或績效，原告無奈只能以不適任解僱原告。
(五)退步言之，本院如認原告得以繼續與被告之僱傭關係者（假設語氣、並非自認），則原告自被告處離職後轉往他處服勞務所取得之利益，即原告於114年5月5日起至114年8月8日任職伊勒伯科技股份有限公司（下稱伊勒伯公司）獲取資25萬1,172元（計算式：5月份6萬9,877元＋6月份8萬650元＋7月份8萬元＋8月份2萬645元＝25萬1,172元），及受提撥勞退金共1萬5,077元（計算式：5月份4,170元＋6月份4,812元＋7月份4,812元＋8月份1,283元＝1萬5,077元），並受領資遣費若干元；原告自114年8月18日起至本件訴訟中之115年3月24日，任職於楷嘉公司獲取薪資50萬8,917元（計算式：8月份3萬2,667元＋9月份7萬元＋10月份7萬元＋11月份7萬元＋12月份8萬元＋1月份2萬6,250元＋2月份8萬元＋3月份8萬元＝50萬8,917元），並受提撥勞退金共2萬9,578元（計算式：8月份2,038元＋9月份4,368元＋10月份4,368元＋11月份4,368元＋12月份4,812元＋1月份4,812元＋2月份4,812元＝2萬9,578元），均應自本件原告之請求中扣除。而被告解僱原告時已給付之特休未休工資3萬8,827元、資遣費17萬9,672元，合計21萬8,499元（計算式：3萬8,827元＋17萬9,672元＝21萬8,499元），屬不當得利，應予抵銷。
(六)原告於115年4月9日始追加請求「年終獎金」、「營運獎金」，顯係為遲延訴訟程序，故不同意追加。且依據被告薪資及獎金管理辦法第9條第1、2項規定：「一、依據年度營運情形、員工全年在職期間或績效表現酌予發放之獎金項目為年終獎金、營運獎金或其他本公司加發之獎金。二、年終獎金及營運獎金：㈠年終獎金：1、每年於農曆春節前後發放，發放對象為發放日在職，......㈡營運獎金：併每年七月薪資發放，發放對象為發放日在職之員工。」可知年終獎金與營運獎金為酌予發放，發給獎酬應視被告獲利或盈餘狀況而定，旨在激勵員工創造績效並分享公司獲利，屬激勵、恩勉性質，不具勞務對價性及給與經常性，非屬勞基法第2條第3款所指之工資。申言之，被告係評估員工工作表現後決定是否發放年終獎金及營運獎金，亦可能選擇不發放，並非必要發放之獎金項目。發放年終獎金的條件，須是農曆春節發放時員工仍在職，發放營運獎金為每年7月，發放對象係發放當時仍在職之員工。年終獎金及營運獎金發放係評估員工之表現方能決定是否發放，惟原告於114年因遭被告評估工作表現不佳，以顯不適任予以解僱，不符合領取之條件，後續原告迄至115年未繼續於被告處提供勞務，被告已無法評價原告工作表現，當然不符合獎金發放標準。又被告請假規則雖定有普通病假前15日不扣薪資之規定，惟原告並非向被告提出病假之申請，原告與楷嘉公司間的權利義務關係皆與被告無關，被告並無義務承受原告任職楷嘉公司期間，因請病假遭扣薪之法律效果，原告請求被告補發其向楷嘉公司請病假遭扣薪資，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院115年4月9日言詞辯論筆錄，本院卷第346頁，本院並依論述需要，調整並簡化文字用語）：
(一)原告自110年9月1日起受僱被告，擔任嵌入式系統課程經理，約定每月薪資8萬3,200元，於每月15日給付，被告並應按月為原告提繳勞退金為5,034元。
(二)被告於114年1月14日以勞基法第11條第5款為由，通知原告將於114年2月14日進行資遣，原告最後工作日為114年2月14日。
(三)被告於114年1月15日提供離職申請單、非自願離職文件供原告簽收，原告拒絕簽收，被告再於同年1月23日由董事長呂理華通知原告資遣，原告仍拒絕簽收文件，僅拍攝被證8照片。迄至114年2月10日原告始簽收如被證10之非自願離職證明書。
(四)原告自114年2月14日遭被告解僱後，於114年5月5日至同年8月8日在伊勒伯公司就職，每月薪資為8萬元，共計受領薪資25萬1,172元，受提撥勞退金額1萬5,077元；114年8月18日在楷嘉公司就職迄今，114年8月至115年3月24日止共計受領薪資50萬8,917元，受提撥勞退金額2萬9,578元。
四、本院之判斷：
(一)按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作（最高法院111年度台上字第2785號、109年度台上字第1399號判決意旨參照）。易言之，解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院111年度台上字第692號判決意旨參照）。
(二)經查，被告於114年1月14日以勞基法第11條第5款為由，通知原告將於114年2月14日進行資遣，為兩造不爭執如前開不爭執事項第二點所載。原告雖主張被告於解僱時未具體告知解僱事由，然參被告於114年1月14日出示原告之系爭績效改善報告及同年2月10日交付原告之離職證明書（見本院卷第9
1、99頁），已明確記載原告112年擔任導師之AIOT「JEAIMLT2301」班級出現同學對原告及課程之集體抱怨，經被告多次輔導並提供改進建議，113年原告擔任導師之AIOT「JEAIMLT2401」第一班，學員對於原告之抱怨仍然沒有改善，整體滿意度低於被告其他班級平均滿意度，被告為改善原告帶班問題，在113年AIOT「JEAIMLT2402」第二班，特別要求王孝宏協理參於帶班的執行工作，並隨時給予原告建議及協助，惟最終原告之教學評點仍未達被告規範，學員評點出現負面意見回饋，原告導師工作任務未達工作基本要求，課程滿意度仍是低於平均值的3.71分，被告遂於114年1月14日通知原告將於114年2月14日進行資遣，並於同年2月10日發給原告記載離職事由為勞基法第11條第5款之離職證明書，足見被告於114年2月14日解僱原告時，已明確告知其解僱事由乃勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事。而就被告所主張「原告對於所擔任之工作不能勝任」之情事，亦經證人王孝宏到庭證稱：公司每個月都有營運管理的會議，在營運管理會議上面針對每個班級學生在課程的評點，如果有異常的話，會做營運管理上面的檢討，應該從112年開始，原告就有出現較多異常狀況，公司看到評點發現這個問題，而我是參與會議後才發現這個問題；（被告訴訟代理人問：公司內部有具體什麼解決方式？）被證11的部分，我印象中學生有表達對於課程內容不是那麼滿意，在營運會議上討論完後，處理方式是額外補很多課程給這個班級；被證12的部分，應該是原告在上課的時候，學生對於他的上課內容不滿意，認為他用的的技術、軟體比較舊，造成評點低於4.2，所以在會議上有針對這個問題進行討論；印象中的那個班級學生反應課程內容問題，所以我們和原告討論完後，希望他可以針對這樣課程內容作後續班級的檢討；學生反應原告這邊軟體用的版本比較舊的版本的問題，被告跟原告討論在這樣的環境下安裝比較新的軟體，原告說不行，因為他的裝置就是要用這樣的軟體，但實際上副總有針對這樣的環境作軟體安裝，證明可以安裝更新的軟體，之後有一個會議，我沒有參加過，是針對這個問題討論；（被告訴訟代理人問：證人對原告的輔導方式為何？）從112年一個班級和113年一個班級，連續兩個班級出現問題，113年9月份新的班級，我一開始就跟原告說把我加入班級的LINE社群，在LINE社群中了解原告在帶班中有什麼樣的問題，才可以做輔導和協助；（被告訴訟代理人問：你剛剛說的加入LINE群組，是公司設定雙導師或第二導師制度？）公司沒有這個制度，是因為和總經理討論後，因為兩個班級對我們的課程反應不好，所以才討論這樣的作法，以了解原告的帶班狀況；（被告訴訟代理人問：證人是否知道，原告對於這些溝通與改善建議的意見或說法？）針對學生反應問題時候，原告有些會說是學生問題，剛剛講到軟體安裝版本問題，原告表達意思是這樣的設備上面都是安裝這樣的軟體，無法安裝更新的軟體；（被告訴訟代理人問：對於原告的這些說法，被告有進一步確認原告的說法嗎？）剛剛提到軟體問題，副總有實際做安裝，是可以升級到更新的軟體，會針對原告所提的問題作一些測試，所以測試完後，有另外一個會議和原告做溝通；（被告訴訟代理人問：經過溝通後，後續原告的工作狀況有改善嗎？被告是如何評估原告的工作表現不佳？）我們評估每個同仁當導師講師表現，都是透過課後學生評點，經過連續幾次溝通後，原告都沒有就評點部分做有效改善；（被告訴訟代理人問：提示被證1、3、4、5，證人說講師表現透過學生評點，這些就是你剛剛說的學生評點嗎？）被證
1、3、5就是學生評點，被證4是課程結束後學生在網路上面社群對於這個班級的負面評論；評點總分5分，4.2以下就會在營運管理上面提出異常狀況，這幾份評點中有些分數像是被證1課程內容評點4.02，講師教學課程評點4.06，講師的專業知識4.17，教材內容4.02，在我們公司來說是非常異常評點分數；4.2就是及格，公司平均評點都是落在4.6上下；（被告訴訟代理人問：請說明一下，被證1、3、5的調查統計表所指向的課程內容與開課時間？）被證1是原告擔任授課講師的課程評點，被證3也是原告擔任課程講師的課程評點，被證1、3同一門課程，同一門課在被證1出現問題就和原告做過溝通，被證3評點結果就是證明我們和原告溝通完後他改善成果失敗，被證1到被證3評點無增加甚至降低，溝通後的授課狀況反而更降低，被證5是不一樣評點，一個班級中可能有10門課，上課時間五個月，五個月上完後做被證5評點，這是整個課程學生對於課程滿意度的直觀看法，而導師評點內容第1、3、5項，這三項都是落在3.9以下；（被告訴訟代理人問：證人為原告擔任雙導師及輔導的時間是被證1、3、5所指的課程時間？）被證1不是，被證3跟5就是我參與LINE社群的班級；（被告共同訴訟代理人問：請問證人在被證3、5的輔導課程中，用什麼方式輔導原告的導師和教學工作？）在輔導協助原告做這些工作，講師部分，每個人有不同專業技術能力，原告的專業技術能力來講我無法給任何輔導，而導師安排上面，我們要協助學生學習，有好的學習環境，學習不好的學生要做協助，如果學生有做不好的反應，我會跟原告說要如何跟學生做溝通等語（見本院卷第212至220頁）；及證人Ａ００02證稱：（被告訴訟代理人問：請證人說明一下，會有「同仁績效改善報告」的原因？）原告在113年帶班級到114的幾個班級，學生對於老師的教學態度和內容都有異常反應，所以我們會把這次的輔導結果作成績效改善報告；（被告訴訟代理人問：被告是從何時開始發現原告有工作異常的狀況？你是如何知道原告有工作表現異常部分？）在112年7月之後這個班級，課程結束後，有每個班級學員評點，透過每個月營運管理會議異常評點報告整理出的資料，發現這個班級開始有異常狀況；112年7月開始這個班級從評點可以看到，學員對於班級授課的導師課程內容很大的反感，所以請導師針對學員和交課的老師做溝通，以改善這個部分；（被告訴訟代理人問：被證11和被證12這兩次的會議紀錄中，會議內容中有灰底標示的部分有三個，請說明其原因為何？）針對於教學評點裡有異常評點就是4.2以下會做相關處置，被證11來說就是2301這個班，學生做的課程反應，請當時的組長針對學員反應部分跟原告做討論並進行輔導；（被告訴訟代理人問：在112年7 月間原告有工作表現異常時，又在這三次的會議討論並有會議記錄，會議之後被告對原告有哪些輔導措施？）我們在針對原告兩次班級裡的異常，後續帶班請證人Ａ００01助輔導，針對113年7月後的班級作雙導師動作。具體輔導措施：在班級開訓的時候，證人Ａ００01班級和班級作認識，並加入群組，過程中如果同學遇到異常狀況，證人Ａ００01時跳出來理解問題，幫助被告理解原告狀況或是班級狀況；（被告訴訟代理人問：請問證人發現原告工作異常後，如何和原告溝通？有無提出的具體改善建議？）公司有跟原告溝通，我個人沒有印象有跟原告溝通；（被告訴訟代理人問：證人是否知道，原告對於這些溝通與改善建議的意見或說法？）原告對於這些學生意見，原告認為是學員問題，是學員沒有認真學習問題，都不認為是自己帶領班級遇到的問題；（被告訴訟代理人問：證人Ａ００01你曾經跟原告確認教學的軟體相容問題，請描述這個部分和原告溝通過程？）學員提到授課軟體過舊情況，原告說不能安裝更新的軟體，我嘗試發現可以，只要老師願意調整，就可以安裝新的軟體；（被告訴訟代理人問：經過公司跟原告溝通後，後續原告的工作狀況有改善嗎？）沒有改善；（被告訴訟代理人問：被告是如何評估原告的工作表現沒有改善？）從學員的授課評點來看，再者從學員在班上和LINE群中和導師互動，另從老師準備下一個班級課程有無做內容修改；（被告訴訟代理人問：被告針對輔導原告後的效果，有做什麼樣的討論或結論嗎？輔導後的效果依據是什麼標準判斷？）經過這幾個班級後，判斷這次輔導結果沒有效用，所以最後決定以不適任的方式來予以資遣。標準為這個班的評點，和學生反應意見，還有老師的態度；（被告訴訟代理人問：被證1、3、5統計表平均評點所代表的意義？判斷標準為何？）4.2以下就是異常，要處理，大部分班級平均評點4.6左右，這是正常狀況的數字，所以從數字可以知道對於課程內容、教學方式、教材內容，學生是不滿意的等語明確（見本院卷第220至227頁），並據被告提出被證1、3、5班級課程意見調查統計表、被證4資策會留言板、被證6系爭績效改善報告、被證11、12被告112年10月、113年6月及12月營運管理會議紀錄、被證13通訊軟體LINE對話紀錄在卷為憑（見本院卷第67至72、79至91、197至207頁）。綜合上開證人之證述及證據所示，原告於112年間擔任導師之AIOT「JEAIMLT2301」班級發生授課老師評點及學員反映問題、113年5月原告擔任導師之AIOT「JEAIMLT2401」第一班學員對原告之抱怨依然沒有改善，對課程內容給予多數負面回饋，評點為4.02分、講師教學方式評點為4.06分，低於被告其他課程之平均評點4.67分，屬於異常情況，並有學員在網路平台給與負面評論，經被告於113年9月4日開始對原告進行輔導，除與原告溝通並提供改進建議外，並於113年原告擔任導師之AIOT「JEAIMLT2402」第二班指派協理王孝宏參與帶班的執行工作，隨時給與原告建議與協助，惟AIOT「JEAIMLT2402」第二班學員最終仍給予多數負面回饋且對課程內容平均評點低至3.98分、對於講師教學方式評點低至3.7分，顯見原告對於所擔任之工作客觀上確有不能勝任之情事。且參照上開證人之證述與系爭績效報告所載：「同仁（即原告）口述：以上學員反應狀況係單方面的意見，不願簽名。」等語（見本院卷第91頁），可知原告對於被告所揭示學員反應狀況，均認為係學員單方面意見，而不願調整改善，堪認原告於主觀意願上，亦有不能勝任工作之情事。至原告所提出111年至114年其餘課程評點及評語（見本院卷第141至155、250至252頁），雖可見原告在112年12月以前課程中，其教學方式均有獲得高於4.2分評價之評點，惟於112年12月以後，確有陸續出現課程教學方式獲取低於4.2分評點，甚至有收獲3.7分或3.73分之情況，是原告所提出111年至114年其餘課程評點及評語資料，尚不足作為對原告有利之認定，而推翻前開本院已認定「原告對於所擔任之工作確有不能勝任之情事」。
(三)再查，被告於112年、113年間經學員評點陸續發現原告上開不能勝任之情況後，分別於112年10月13日、113年6月14日營運管理會議中討論此情，處理方式則係請同仁協助原告針對學員學習不足之處進行補救教學或輔導措施，或交由相關權責課程經理轉達原告做改善，嗣113年9月4日開始採行績效輔導作為，由被告指派協理王孝宏參與原告113年AIOT「JEAIMLT2402」第二班帶班執行工作，隨時給與原告建議與協助，此有前開證人王孝宏、Ａ００02述及被證6系爭績效改善報告、被證11、12被告112年10月、113年6月及12月營運管理會議紀錄、被證13通訊軟體LINE對話紀錄在卷為憑（見本院卷第91、197至207頁），堪認被告對於前開原告不能勝任之情況，為避免逕予資遣原告之結果，已善盡雇主輔導改善勞工工作表現之義務，給予輔導改進之機會，盡力尋求解僱以外之適當方式，惟原告經被告給予輔導改進機會後，其不能勝任之情事仍未見改善，上開AIOT「JEAIMLT2402」第二班學員最終仍給予多數負面回饋且對課程內容平均評點低至3.98分、對於講師教學方式評點低至3.7分等情，有被證3、5班級課程意見調查統計表在卷為憑（見本院卷第79至82、87至89頁）。而被告之職缺除了教學和導師職務外，其他則為行政職務和業務職務，以原告之專業來說，如果無法從事教學職務，亦無其他工作可以擔任等情，業經證人王孝宏、Ａ００02明確（見本院卷第219、225至226頁），被告遂不得已而於114年2月14日依勞基法第11條第5款之規定終止兩造勞動契約，堪認被告已窮盡輔導改善之保護手段，仍無法改善原告無法勝任工作之情形，解僱符合最後手段性原則，而屬適法。原告雖提出104人力銀行網頁截圖（見本院卷第33、157至159、381、440頁）、訴外人羅秀燕之離職證明書等件（見本院卷第453至457頁），及被告人工智慧新進老師名單（見本院卷第419、439頁），主張被告於解僱原告前持續對外招募與原告職位相同之人員，於解僱原告後新進人工智慧課程老師，且同時期亦解僱原告之同事羅秀燕，可見被告係為以薪資較低之新進員工取代薪資較高之資深員工而解僱原告，並主張被告未盡適當安置責任云云，惟公司招聘員工本屬企業之常態，不能因被告有於解僱原告前後在104人力銀行網頁上持續對外招募與原告職位相同之人員，逕推論被告係為以薪資較低之新進員工取代薪資較高之資深員工而解僱原告，更不能因被告解僱原告後另聘其他員工，反推論被告對原告未盡安置責任，原告此部分主張純屬個人臆測之詞，尚無足採。原告既有前開所述不能勝任工作之情形，被告於善盡輔導改善措施仍無法改善上開情事後，於114年2月14日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，符合最後手段性，解僱堪認合法。準此，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資，及為原告提繳退休金至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，即無理由。
(四)原告復提出薪資及獎金管理辦法及原告歷年受發給年終獎金及營運獎金之薪資條（見本院卷第365至371頁），另請求被告補發114年與115年年終獎金、營運獎金，及補發原告於楷嘉公司病假扣薪等語，惟按勞基法第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。準此，有關被告發放之獎金是否屬於工資，應依一般社會交易之健全觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」，及有無於固定常態工作中可取得、具有制度上經常性之「經常性給與」為據。而參兩造勞動契約關於待遇與福利約定：「悉依甲方（即被告）相關規定給予」（見本院卷第73頁），佐以上開薪資及獎金管理辦法第5條約定「薪資項目」包含本薪、午餐費、職務加給、加班費、未休假工資及其他；第9條約定「獎金」略以：「一、依據年度營運情形、員工全年在職期間或績效表現酌予發放之獎金項目為年終獎金、營運獎金或其他本公司加發之獎金。二、年終獎金及營運獎金：㈠年終獎金：1、每年於農曆春節前後發放，發放對象為發放日在職，......㈡營運獎金：併每年七月薪資發放，發放對象為發放日在職之員工。」等語（見本院卷第365至369頁），可知被告歷年發給原告之年終獎金與營運獎金，並不在薪資項目之列，而係在薪資以外之獎金之列，且係以發放時仍在職之員工為限，並非曾有付出勞務之員工均得領取，性質上並非對員工提供勞務給付之報酬，與勞工所提供的勞務間不具直接對價關係，且被告是否發放上開獎金及發放之額度若干，亦受被告營運情形影響，並非係以契約約定、保證給提供之經常性給與，欠缺工資「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，應認為係以激勵、嘉勉員工為目的之恩惠性給與，非屬具勞務對價性之工資，自難認原告對被告有何年終獎金或營運獎金之請求權可言。且如前所述，被告於114年2月14日合法解僱原告，則被告於114年7月發放營運獎金，或115年度發放年終獎金與營運獎金時，原告均已不在職，與薪資及獎金管理辦法之發放要件不符，更徵原告請求被告發給上開獎金並無理由。而原告經被告解僱後前往楷嘉公司工作，在楷嘉公司發生請病假遭扣薪之情事，與被告無關，自亦不得請求被告補發此部分之扣薪。準此，原告請求被告補發114年與115年度之年終獎金、營運獎金，及原告於楷嘉公司請病假遭扣薪部分，均無理由。
五、綜上所述，原告依兩造勞動契約、民事訴訟法第247條、勞基法、勞退條例等規定，請求㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月於每月15日給付原告8萬3,200元，及自各期應給付日之翌日（即每月16日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自114年2月15日起至原告復職之前一日止，按月提繳5,034元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣被告應補發38萬4,861元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
勞動法庭 法 官 呂俐雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 鄧家柔