臺灣臺北地方法院民事判決114年度勞訴字第413號原 告 謝幸樺訴訟代理人 黃奕雄律師被 告 葉長興即笛玲造型沙龍訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國103年12月1日起受僱於被告，擔任美髮設計師及美髮助理，迄今已逾10年，約定薪資以抽成計算，每月薪資為新臺幣（下同）4萬元左右，因原告發現被告所用之染髮劑等藥劑均為過期產品，並表明拒絕使用過期之染髮劑後，被告於113年7月許開會時即表明要求原告使用自己購買之染膏，不要使用公司提供之產品，經原告提出意見是否耗材均改為設計師準備、負擔時，被告竟怒斥要求原告離職。嗣後原告仍依被告指示執行業務，並繼續受僱於被告，直至114年7月8日經原告要求被告需就薪資抽成比例調整事項為說明時，歷經數日均無回應，經原告再行追問後，被告負責人之女友即代為表示要求原告離職，然被告迄今均未依法給付資遣費，原告為保障自身權益，於114年7月24日申請勞資爭議調解，惟兩造於同年9月5日調解不成立，爰依兩造間僱傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款、同條第4項準用第17條、第38條第1項、第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告33萬3,366元，及自114年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應提繳28萬2,072元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：原告自103年12月1日起與被告成立承攬關係，擔任設計師，無底薪，原告並需自備工作器具、自行向工會投保勞健保，被告僅按月補貼相當金額，且原告工作時間自行安排，無須打卡，無固定上下班、請假、考核或獎懲制度；而客源由設計師自行經營，原告離職時亦將其客戶寄放於店內之用品自行帶離，顯見原告並未受被告指揮監督；又原告之報酬係依每位客人消費紀錄結算，每月統計後由設計師抽成40%、被告抽成60%，由被告負擔店租、水電、瓦斯等營運成本，若設計師互相支援服務另有10%互助抽成，商品銷售則按利潤各分50%；另設計師如使用店內提供之材料，則需自消費金額中扣除10%作為材料成本。是依原告「無底薪」、「業績抽成」、「不負責打掃工作」、「自備美髮用具」、「負擔用品費用（如染膏等）」、「無勞健保」、「不用打卡」、「無遲到早退問題」、「不用請假自行決定上班時間」、「無獎懲或考績制度」等特徵，均可認兩造間並無人格上、組織上、經濟上從屬性，非屬僱傭之法律關係，當無勞基法、勞退條例之適用，被告自無給付資遣費、預告期間工資、提繳勞工退休金之義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第273頁）㈠原告自103年12月1日起，於被告髮廊擔任美髮設計師，最後工作日為114年7月12日。
㈡兩造並無簽立書面契約，關於報酬並無底薪，約定以業績抽
成計算，洗、剪、染、燙、護、潤髮等項目，由設計師抽4成、被告抽6成，如設計師協助其他設計師幫客人洗護等項目，另有互助抽成1成（被告與設計師各5成），銷售商品之業績（即勞賣獎金）以店內賣價扣除進貨成本後之利潤金額與被告互抽5成。
㈢被告曾於105年4月29日至同年11月30日為原告投保勞健保。
四、得心證之理由：㈠兩造間是否成立勞動契約？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。次按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。準此，勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵；而承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬僱傭、勞動契約或承攬契約，應就是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務，勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號、112年度台上字第2713號判決意旨參照）。
⒉經查，兩造間約定之報酬係以業績抽成計算，並無保障底薪
或加班費之約定，為兩造所不爭執，足見雙方契約約定之主給付義務乃原告提供其專業勞務以完成美髮工作，並由被告依原告完成美髮服務之數量，按其等所約定之比例支付報酬。是原告所獲取之報酬數額並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經營美髮業務之客群數量而定，承作數量愈高，原告所獲取之報酬數額亦愈高，符合承攬契約按成果計酬之特性，而與一般僱傭契約之勞工乃單純提供勞務並依工作時間領取固定薪資之情形有別。⒊又被告髮廊招牌雖有標示價目表，然均有記載「up」即多少
金額以上（見本院卷第201頁），可知美髮項目雖有基本價格，然仍有可能因不同設計師、頭髮長度等因素有所浮動，復觀諸營業日報表、營業及設計師業績日報表、助理業績統計表，並無區分指定、不指定客人（見本院卷第195頁、第27至47頁），設計師帳單亦無區分指定、不指定客人（見本院卷第203至213、215至221頁），足見不論客人有無指定設計師，被告抽成數均相同，且倘如設計師自行提高收費，亦係由被告入帳後依約定比例計算抽成。足見原告可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，客源及客戶關係均屬原告自行經營管理，由此應認兩造間不具經濟上從屬性。
⒋原告雖主張設計師不得自行決定是否使用被告提供之美髮材
料，然依原告提出之對話譯文，被告曾說：「你如果認為我的染膏不好，你自己買，你自己用你的染膏，我那1成不給你扣，這樣OK？」等語（見本院卷第21頁），可知被告在原告反應染膏問題時，曾表明原告可以使用自己的染膏，報酬部分少抽1成，足見被告並未強制設計師使用被告提供之材料，如設計師使用被告提供之材料，被告則由該筆服務收入中扣取一定比例作為材料成本。至於原告主張上開對話後，被告表示欲開除原告等語，然綜觀對話前後文，此為原告回覆：「如果沒品就不要開會，不要每次人家說話都這樣」等語，被告始稱：「不然你不要做了，你明天就不用來上班」等語（見本院卷第22頁），難認被告係強制設計師使用被告所提供之美髮材料。復依被告提出店內協助記帳之陳小姐與設計師之LINE對話（見本院卷第251至263頁），可知店內制度係由設計師選擇美髮產品，並通知被告叫貨。是原告就工作所需材料之取得及成本負擔具有自主決定權，原告具有獨立經營之自主性，足見兩造間並無經濟上從屬性。
⒌原告復提出被告公告記載「設計師每月休假5至6日者提供勞
健保補助2,000元，休假超過6日者扣減500元」、「若有遲到、早退情形者再扣減500元」等內容（見本院卷第25頁），然被告提供設計師每月勞健保補助2,000元，由設計師自行透過工會投保勞保及健保，則上開公告內容應係為鼓勵設計師增加到店服務日數，避免顧客到店時無設計師可提供服務，進而提升整體營業收益，尚難認係被告對原告之出勤管理。又上開公告所稱「晚到早走湊天數扣500元」，係避免設計師僅短暫到店即計算一日，以取得較高補助，而為如此限制，尚難認係雇主懲戒權所為之處分。復依店內協助記帳之陳小姐與設計師之LINE對話，設計師傳訊：「告知一下……明天同事自己聚餐……2點回上班」等語，陳小姐回覆：「所有設計師都2點才進店嗎？你們的客人會知道明天營業時間有改嗎？」等語，設計師表示：「是的，有告知客人」等語（見本院卷第249頁），可見設計師可全體自行決定進到店裡時間，就勞務之提供有相當自主權，難認兩造間有人格及組織上之從屬性。
⒍原告另主張原告與其他設計師均須配合店內排班制度，事先
安排並確認每月休假日期，足見被告已將原告納入其營業組織等語，並提出請假表為據（見本院卷第49頁）。惟依被告提出之薪資單（見本院卷第137至191頁），每月均有記載工作天數，參以被告有依每月到班天數提供伙食補助及勞健保補助，可認被告確實有計算設計師當月到班日數之需求，則被告抗辯上開排班僅係計算設計師到班天數等語，尚非無憑。又依上開薪資單可知，無論當月工作天數為多少天（例如：原告110年6月工作天數僅2天、7月僅1天，113年3月18天，見本院卷第163、164、175頁），原告是否排班或不到班，均無須經被告核准，由此尚難認兩造間具有人格從屬性。⒎又被告雖曾經短暫為原告投保勞健保，惟依被告提出之投保
資料（見本院卷第281至287頁），可知當時係因店內引進外籍建教生到店內幫忙洗頭，引進外籍建教生之配額有不得超過聘僱國內勞工一定比例的限制，因而將設計師投保於店內，以獲得外籍建教生之名額，然尚難以此認定兩造間為僱傭關係。
⒏原告雖主張原告須至被告營業所在地之地點服務，使用被告
店內設施以服勞務，故與被告具備人格上、經濟上及組織上之從屬性等語。惟查，兩造本得基於契約自由原則約定工作場所，勞基法亦未強行規定勞動契約之受僱人工作之處所必在雇主所屬營業場所，而僅規定雇主應提供適當工作環境，是尚難以原告應在被告營業所在地之地點提供服務乙節，而認具有組織上從屬性。
⒐準此，原告自備美髮工具、自行經營客源、安排工作時間、
決定是否到店，報酬依完成工作成果及業績抽成計算，無固定工資、請假制度、考績及懲戒制度，亦不受被告指揮監督，兩造間之契約關係，非屬具有人格上、經濟上及組織上從屬性之僱傭關係，而係承攬關係，堪以認定。
㈡兩造間係屬以完成一定工作為目的之承攬關係，而非僱傭關
係，業如前述，原告既非受被告僱用之勞工，則兩造間之權利義務關係，自無從適用勞基法、就業保險法及勞退條例等規定。準此，原告依兩造間僱傭契約、勞基法第14條第1項第6款、同條第4項準用第17條、第38條第1項、第4項、勞退條例第14條等規定，請求被告給付原告資遣費19萬5,692元、特休未休工資13萬7,674元，並提繳28萬2,072元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，即無理由。
五、綜上所述，原告依兩造間僱傭契約、勞基法第14條第1項第6款、同條第4項準用第17條、第38條第1項、第4項、勞退條例第14條等規定，請求被告給付33萬3,366元，及自114年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提繳28萬2,072元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
勞動法庭 法 官 許筑婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
書記官 林政彬