臺灣臺北地方法院民事判決114年度智字第28號原 告 紅創意有限公司法定代理人 吳慧芳訴訟代理人 吳尚昆律師
葉思慧律師柯律律師被 告 張沛晴訴訟代理人 黃欣安律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國115 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬元，及自民國一百一十五年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但如被告以新臺幣貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於和解書第6 條合意由本院為第一審管轄法院乙節，有和解書在卷可稽（見本院卷第53頁至第55頁），揆諸首揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、第按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。復按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1項亦有明文。本件起訴時原告法定代理人為吳慧生，嗣因於訴訟繫屬中亡故改為吳慧芳並經具狀聲明承受訴訟等情，有經濟部商工登記公司基本資料查詢結果、民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府民國115 年2 月3 日府產業商字第11546100
600 號函與民事委任書等在卷可參（見本院卷第161 頁、第
193 頁至第201 頁），經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告英文名稱為OHWIN INC . ，營業項目為經濟部工商登記
編號ZZ999999即除許可業務外法令未禁止或限制之業務，且為我國註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號「OhWin 」（下稱系爭商標）之商標權人。系爭商標分別指定用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類化妝品與清潔劑、第21類刷梳與裝飾品，以及第35類進出口代理、批發零售與網路購物等商品與服務（下稱系爭商品服務），未得原告同意或授權，任何人均不得使用系爭商標在上述商品及服務。惟原告於113 年9 月發覺被告未經原告同意或授權，逕使用名稱為「ohwin_studio韓國代購」及標示「Ohwin 」之圖片在蝦皮購物網站（下稱蝦皮購物）開設「ohwin_studio韓國代購」賣場（網址：https ://shoppee .tw
/ohwin _studio ；下稱系爭賣場），並在Instagram 開設官方帳號（網址：https ://www .instagram .com/ohwin_studio ；下稱IG賣場），使用含有「OhWin 」即系爭商標字眼販售商品，從事網路購物、代理進出口服務、購物中心，販售人體用清潔劑、梳子、化妝用品、化妝品及保養品等，已然違反商標法第95條第1 項第1 款、第3 款規定而侵害原告系爭商標之商標權。原告迅速蒐集證據後於同年月24日委由律師通知被告停止使用含系爭商標之系爭賣場與名稱，並因被告始終不願積極出面令其知悉真實營業主體，僅得於同年10月18日向刑事警察局智慧財產權偵查大隊提起刑事告訴，被告於同年11月間製作警詢筆錄後始聯繫原告尋求和解事宜，歷時2 個月協商（被告此段期間仍持續使用含系爭商標字眼之系爭賣場），兩造才於114 年1 月13日簽訂和解書（下稱系爭和解書）及道歉書，約定原告於被告給付12萬元後撤回刑事告訴且不就本次侵權爭議事件主張任何權利或提起其他訴訟，被告也同意自當日起停止使用前開二賣場、不再使用與系爭商標相同或近似文字在系爭商品或服務上，若違反將給付懲罰性違約金120 萬元。
㈡詎被告簽立系爭和解書、原告也交付刑事撤回告訴狀後，原
告在網路搜尋引擎輸入「ohwin 韓國代購」，仍會導向系爭賣場，聯繫後被告方告知尚未為系爭賣場更名，然如此不僅違反系爭和解書第4 條約定、公平交易法規定，更不法使用系爭商標持續侵害原告商標權直至簽立後近1 個月方結束，原告自得依前開約定請求被告給付120 萬元懲罰性違約金。
又近年來網路平臺個人賣場氾濫，多是未完成商業登記、進出口廠商登記、營業人稅籍登記或蓄意隱匿身分之非法營業實體利用「自然人帳號」經營，違反貿易法第9 條第1 項、加值型及非加值型營業稅法第1 條與第2 條及商標法第68條等規定，對授權商標人構成制度性風險且損害整體公平交易秩序與消費者知情權。被告即屬此種典型，以個人名義販售具出進口屬性之品牌商品，不僅與原告系爭商標涵蓋之系爭商品服務有高度重疊與混淆，復不具備可供查證之合法營業項目或統一編號，卻以與系爭商標近似之「ohwin_studio」在市場販售，對消費者辨識、交易信賴與商標聲譽皆構成嚴重混淆與不當搭便車之情事，並因系爭賣場資訊不透明，使原告在權利主張與舉證責任階段面臨重大困難、無法阻止被告持續違約使用「OHWIN 」標示，故本件起訴係針對被告綜合非法營業模式結合違約行為，對原告營業信賴、品牌形象與系爭商標專用權之整體損害進行請求，有制度上正當性與必要性，否則將與前述法律保障目的不合，難謂有違約金過高酌減之必要。爰依系爭和解書第4 條約定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為89年次社會新鮮人，畢業後欲開設專門販售韓國商品
之賣場，基於韓文之姐姐、哥哥音譯為「歐膩」、「歐爸」，又因個人特質較為好勝，遂將兩者即發音「oh」與個人特質「win 」相結合命名「ohwin_studio」，在原告通知以前，伊毫無社會經驗也不知「OhWin 」為系爭商標。嗣遭原告提告而取得原告訴訟代理人聯繫後，被告也誠心商討和解細節及金額，基於信賴原告訴訟代理人係協助促使和平解決爭議之橋樑，亦認自身無侵害系爭商標之意、往後不再為侵權疑慮之行為，遂同意原告多次自一次付清12萬元賠償金額、復要求簽署道歉書與懲罰性違約金100 萬元，再修正懲罰性違約金成120 萬元等全數要求，且為免理解錯誤，也善盡求證義務詢問預定修正之新名稱「Ohmii 」並獲原告同意，復得到原告訴訟代理人表示「原則上是的，因為顯示出來的網址就不會有『OhWin 』」、此僅為君子條款等回覆，認更動系爭賣場與IG賣場名稱後即無侵權疑慮，即於簽署系爭和解書前更動該等名稱，亦先行查詢瀏覽無「Ohwin 」字樣存在，而未特別注意網址並未全數更改。未料簽署後當日，原告訴訟代理人告知網址仍有「OhWin 」字樣，姑不論原告係以非系爭商標也以非自身經營事業之「Ohwin 代購」為關鍵字查詢，被告亦係聽信原告訴訟代理人前開回覆與自身查詢方式未能提早察覺此事，獲知後也第一時間回應、旋向蝦皮購物申請變更網址，惟最後獲得無法直接修改網址，須由蝦皮購物將系爭賣場先予關閉再由被告重新申請始可獲得無「Oh
win 」文字網址之回應，並因原告向蝦皮購物告知系爭賣場侵權而使被告帳號遭凍結，尚須被告將兩造已和解一事回報後始能解除凍結以便刪除，則在蝦皮購物內部程序作業中無法自行關閉系爭賣場期間，伊也暫設為無人可下單令伊獲利之休假模式，足見伊之重視，全無侵害系爭商標之意圖且已處於未使用狀態之情，祇因適逢農曆過年遲至114 年2 月9日方完成修改，應屬不可歸責於伊所致，得依民法第225 條第1 項免負給付義務之責；反係原告不以「OhWiin」即系爭商標而以「Ohwin 代購」、「Ohwin 韓國代購」等關鍵字查詢再要求高額懲罰性違約金，顯非簽署系爭和解書意思表示合致之表徵，依信賴保護原則，原告之請求應無理由；即便搜尋引擎上仍出現與被告相關之「ohwin 」字樣，也非被告所能掌握控制，僅係網路遺留簽署系爭和解書前之資訊，應不得再為主張。再原告對被告以開設系爭賣場違反商標法第95條第1 款、第3 款為由提出告訴，亦經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢）檢察官認定被告使用圖樣之字母大小寫、字型設計與系爭商標不同、主要傳遞觀念迥異，且原告以系爭商標使用之服務商品僅2 項而非廣泛等為由，以犯罪嫌疑不足為由駁回不起訴，並經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智財檢察分署）駁回再議、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）114 年度聲自字第14號裁定駁回原告聲請自訴確定（下合稱系爭偵查案件），足見被告並無任何侵害原告系爭商標權之行為，要無請求給付違約金之理。
㈡縱認被告違反系爭和解書第4 條情形且可歸責於己，但該條
約定目的在於確保簽約雙方能確實履行約定，被告於簽署系爭和解書前已盡伊所能將能更改之部分更動，網址部分僅因無經驗且信賴原告訴訟代理人、蝦皮購物客服回覆而未就系爭賣場網址未連動更新一事及時察覺，但一經原告訴訟代理人告知網址仍有「OhWin 」字樣，被告即積極主動聯繫，難謂有怠惰或消極情事；再被告113 年度以系爭賣場及7-11賣貨便售貨所得收入扣除進貨成本後虧損3 萬6,705 元、114年度上述賣場售貨所得扣除進貨成本後營利42萬4,764 元，尚未估計人力與其他開銷，可見120 萬元懲罰性違約金實屬過苛，請求審酌伊近來營收狀況酌減至合理數額等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，原告為指定用於系爭商品服務之系爭商標商標權人，兩造前因被告未經原告同意或授權而使用「ohwin_studio韓國代購」及標示「Ohwin 」圖片開設前開二賣場為含系爭商品服務等販售行為，於114 年1 月13日簽署系爭和解書及道歉書，被告亦最遲於114 年1 月12日即更改系爭賣場與IG賣場名稱為「ohmii_studio韓國代購」、「ohmii_studio」等名稱，嗣原告點入系爭賣場卻發現仍持續使用「ohwin_stud
io 」即含系爭商標文字在內之網址，另以GOOGLE搜尋「oh
win 韓國代購」尚會查詢到已改名成「ohmii_studio」之系爭賣場，且預覽網址仍維持有「ohwin 」字眼直至同年2 月
9 日止，目前搜尋固有相同搜尋結果，但實際點入搜尋網址已無頁面存在；至原告對被告提告違反商標法第95條第1 款、第3 款罪嫌，經雲林地檢檢察官以犯罪嫌疑不足為由為不起訴處分，經原告聲請再議及准許提起自訴等均遭駁回確定等事實，為兩造所不爭，且有智慧財產局商標註冊簿列印、
113 年9 月18日113 年度北院民公泠字第900690號公證書暨系爭賣場網頁擷圖列印、吳尚昆律師113 年9 月24日尚律11
3 年第00000000號函、簡訊與訊息擷圖、系爭和解書暨道歉書、網頁頁面與GOOGLE搜尋擷圖、雲林地檢檢察官114 年度偵字第1236號不起訴處分書、智財檢察分署114 年度上聲議字第272 號處分書、雲林地院114 年度聲自字第14號裁定、刑事聲請准予自訴狀、GOOGLE搜尋結果列印等附卷可稽（見本院卷第19頁至第65頁、第73頁至第82頁、第111 頁至第14
0 頁、第163 頁至第170 頁、第243 頁至第245 頁），並經本院調取系爭偵查案件卷宗核閱無訛，是此部分事實，首堪認定。
四、得心證之理由㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第
252 條均有明文。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。另約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。違約金屬懲罰性違約金者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院105 年度台上字第1778號、
110 年度台上字第3022號、112 年度台上字第652 號、114年度台上字第800 號判決要旨參照）。
㈡紬繹系爭和解書（見本院卷第53頁至第60頁），內文均環繞
於被告在系爭賣場、IG賣場（且將此二賣場含有「OhWin 」字樣之網址均臚列在上）使用含有系爭商標開設賣場販售商品之行為，以及第4 條所為「乙方（按：即被告）同意自本和解書簽訂日起停止使用第二條之網路賣場（按：即系爭賣場與IG賣場），並承諾不再使用任何與『OhWin 』相同或近似之文字於甲方『OhWin 』商標註冊之商品及服務。如乙方違反本條約定，願給付甲方懲罰性違約金壹佰貳拾萬元」之約定；輔以訊息擷圖內文（見本院卷第47頁至第48頁），原告就被告詢問之停止使用範圍，亦以有無系爭商標字眼作為得否使用帳號、網址之判斷標準，足悉被告確知系爭賣場、IG賣場使用含有系爭商標之商標開設販售商品已侵害原告系爭商標之商標權，且約定自114 年1 月13日簽訂日起停止使用前述二賣場，復承諾不再使用任何與系爭商標相同或近似之文字於系爭商品服務無訛。惟被告於114 年1 月13日簽署系爭和解書後，系爭賣場網址客觀上仍維持「https ://shoppee .tw/ohwin_studio 」即含有系爭商標字眼至同年2 月
9 日止乙節，為兩造所不爭，則被告確已違反系爭和解書第
4 條約定，彰彰甚明。被告雖以原告違反信賴保護原則、伊未侵害原告系爭商標權，抑或伊於簽約日即向蝦皮購物申請但全繫諸於蝦皮購物進度而非可歸責於伊為辯，並提出蝦皮購物修正網址客服回應擷圖、討論區列印等件為佐（見本院卷第221 頁至第227 頁），然系爭和解書既經兩造達成意思表示合致，明文約定不得再使用任何與系爭商標相同或近似之文字於系爭商品服務，原告基於被告違反前開約定請求懲罰性違約金，難認以損害被告為主要目的或違反公共利益之情形，不足謂有違反信賴保護原則之情事；至系爭偵查案件固認定原告指訴被告以「ohwin_studio」開設系爭賣場販售商品違反商標法第95條第1 款、第3 款規定乙事犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，然此係是否涉犯刑事犯罪之範疇，於系爭和解書之法律關係已成立生效之情況下，尚無從以偵查認定結果逕謂無系爭和解書約定之適用；況被告既使用蝦皮購物開設系爭賣場，本應瞭解蝦皮購物之使用規範，伊簽署系爭和解書前既知除系爭賣場帳號、懸掛名稱圖片外也應修正網址去除含系爭商標之字眼，誠如上述，被告當應知悉蝦皮購物相關流程、花費時間與網址修正方式始簽署系爭和解書，尚不足以此認伊無該注意義務而非可歸責於被告，自不待言。
㈢惟在蝦皮購物平臺開設賣場後僅能修正帳號名稱一次、網址
也祇有此次隨帳號名稱同步更新，日後將無法再變更，若欲暫停或結束營運，不刪除帳號（且全數買賣資訊將永久刪除無法恢復）實無單純永久關閉賣場之管道，如開啟休假模式（需1 小時系統作業時間）則除開啟前訂單需準時出貨外買家均無法將賣場內商品加入購物車遑論購物、進入賣場與商品頁面均會看到休假狀態；另如有客服案件尚未處理完畢等帳號遭凍結、有尚未完成之交易、蝦皮購物錢包有帳款未處理或未完成提領等狀況，在帳號也無從刪除而需先行處理等規定，有蝦皮購物客服蝦事通回覆列印、休假模式說明等存卷可查（見本院卷第221 頁至第223 頁、第227 頁至第229頁、第235 頁）。復查：
⒈勾稽兩造間訊息擷圖內文、電子信箱擷圖、系爭賣場114 年
1 月23日擷圖、行政院人事行政總處114 年政府行政機關辦公日曆表、被告之母郵局帳戶存摺封面與內頁明細等內容（見本院卷第47頁至第51頁、第63頁、第233 頁、第237 頁至第241 頁、第273 頁至第274 頁），呈現被告於114 年1 月13日上午10時許至原告訴訟代理人處簽署系爭和解書，於當日下午1 時許獲悉系爭賣場網址仍留有系爭商標字眼後即多次聯繫蝦皮購物客服，但因「ohwin_studio」帳號遭蝦皮購物以侵害系爭商標權為由先行凍結，故於翌（14）日凌晨0時36分傳送因蝦皮購物操作限制無法更改帳號與網址、會先在系爭賣場標明「Ohwin 現已更名為ohmii 」等內容予原告，也於原告要求先關閉系爭賣場時回覆因無法完全關閉而先設為休假模式，同年月23日查詢系爭賣場頁面亦係註記「放假中」等字樣，嗣同年2 月9 日蝦皮購物終於通知被告已刪除帳戶完畢，但此段期間未因系爭賣場販售商品獲得任何營業額，且同年1 月25日至同年2 月2 日期間乃農曆新年連假等客觀事實，足見簽署系爭和解書後持續使用含系爭商標字眼在內之網址未滿1 個月，且被告於獲知無法立即刪除帳號時亦先修正成休假模式避免再度使用到含系爭商標字眼在內之文字實際從事系爭商品服務，彰彰甚明。衡酌原告曾於11
3 年9 月24日以系爭賣場使用系爭商標侵害其商標權為由聯繫蝦皮購物，並經蝦皮購物表示已先將系爭賣場停權要求修正，有吳尚昆律師113 年9 月24日尚律113 年第00000000號函、電子信件列印等存卷可證（見新北市政府警察局松山分局113 年12月27日北市警松分刑字第000000000 號卷），此亦為原告所不否認（見本院卷第344 頁），是該帳號無法立即刪除也係因遭原告聯繫致蝦皮購物先予凍結使用所致，尚不待言。
⒉佐之被告於114 年3 月11日系爭偵查案件中供稱：伊與原告
簽署系爭和解書時已更改系爭賣場與商品名稱，但不知網址沒有連動而違約等語（見雲林地檢114 年度偵字第1236號卷第17頁）。比對訊息擷圖內文（見本院卷第47頁至第51頁），兩造於磋商系爭和解書第4 條之際，被告詢問所謂停止使用範圍，經原告方回應：「（被告：請問停止使用是什麼意思……）第四條就是這個意思，您帳號不再使用『OhWin_』」、「（被告：請問是指名稱還是有涵蓋網址、賣場？）您原本賣場的網址有『OhWin 』」、「（被告：所以改名後，同賣場、網址可繼續使用嗎）原則上是的，因為顯示出來的網址就不會有『OhWin 』」等內容，可見被告斯時自原告處所得回應亦係倘變更賣場名稱後網址或將無「OhWin_」文字之理解，且伊當時除系爭賣場網址未修正外，關於賣場之命名、顯示圖片均已修正成「ohmii_studio」、「ohmii 」（見本院卷第117 頁至第118 頁），足謂伊抗辯當時主觀上以為系爭賣場更名後網址即會一同更新等情要非子虛，該等推論上非悖於常情，綜合勾稽上情，被告違約之情狀非鉅，應堪認定。
⒊再參原告為資本總額500 萬元之公司，比對被告114 年於賣
貨便、系爭賣場單純扣除商品成本後約40萬元，伊於違約期間加計非系爭賣場（因系爭賣場無任何收入）之其他賣場收入僅6,000 餘元（見本院卷第267 頁至第332 頁）等因素綜合考量，揆諸前揭規定及要旨，認120 萬元之懲罰性違約金實屬過高，是綜合前述一切情狀，認應酌減至2 萬元，較屬妥適。
㈣原告固以被告未合法開設私人賣場、長期違法使用與系爭商
標近似之「ohwin_studio」，不僅違反相關法令亦使原告難以查詢特定確認實際營業主體，協商簽約過程多次遲延推諉，故無酌減餘地云云，惟原告自述係針對「被告於114 年1月13日簽署系爭和解書起，至114 年2 月9 日止仍有持續使用含有『OhWin 』之蝦皮網路賣場……」為請求在卷（見本院卷第142 頁、第145 頁），兩造既已於系爭和解書第3 條約定：「乙方（按：即被告）同意於本和解書簽訂時給付……12萬元予甲方（按：即原告）……甲方同意於受領本條和解金後，撤回對乙方之刑事告訴，並就本次乙方使用『Ohwi
n 』商標之侵權爭議事件，不再對乙方主張權利或提出其他訴訟」等文，足見兩造就114 年1 月13日簽訂前被告侵害系爭商標權之糾紛即以12萬元弭平且不再追究，則本件訴訟自不得就簽署系爭和解書前一切侵權或磋商過程納為判斷因素，至被告有無逃漏稅捐等舉措應屬行政罰鍰有無之範疇，諒與本件私人間違約金主張無涉，原告此部分主張，自不足取。
㈤末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第20
3 條、第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項亦有明文。被告應給付原告前開金額，業經本院認定如前，原告就給付金額部分既主張自起訴狀繕本送達翌日起算利息，而該繕本係於115 年1 月16日送達被告等情，有本院送達證書存卷可參（見本院卷甲第33頁），揆諸前揭規定，被告應自同年月17日起負遲延責任，是原告主張被告前開應給付之金額，自115 年1 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有理。
五、綜上所述，被告確有違反系爭和解書第4 條約定而應負給付懲罰性違約金之責任，但因該違約金金額實屬過苛，故予酌減。從而，原告依系爭和解書第4 條約定，請求：被告應給付原告2 萬元，及自115 年1 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。並依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。原告勝訴部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為准予假執行之諭知。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
民事第一庭 法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 李心怡