臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第1267號原 告 簡淑琴訴訟代理人 曾冠棋律師被 告 林吳寬訴訟代理人 張躍騰律師上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國114年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街000號0樓、0樓之0屋頂平台上如附圖所示A（雨遮，面積7.63平方公尺）、B（RC建物，面積42.19平方公尺）、C（鐵皮建物，面積20.61平方公尺）、D（增建物上加蓋鐵架，面積54.27平方公尺）拆除，並將所占用如附圖A、B、C所示之屋頂平台返還予全體共有人。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣1,776,000元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣5,326,550元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時聲明第1項：被告應將坐落臺北市○○區○○街000號（下稱系爭建物）0樓房屋、同址0樓之0房屋屋頂平台之違章建物房屋（面積以實測為準）拆除，並將屋頂平台返還全體共有人。嗣本院囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）測量完成後，原告於民國114年7月31日以民事辯論意旨狀變更聲明為：被告應將坐落系爭建物0樓房屋、0樓之0房屋屋頂平台之違章建築增建物（雨遮、RC建物、鐵皮建物，下合稱系爭增建物）及增建物上之加蓋鐵架，面積如中山地政114年7月8日土地複丈成果圖（下稱附圖）A、B、C、D部分拆除，並將屋頂平台返還予全體共有人（見本院卷第153頁），核屬補充及更正事實上陳述，非為訴之變更或追加。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造分別為系爭建物之0樓、0樓之0房屋之區分所有權人，併均為系爭建物之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）共有人。被告前手未經全體住戶同意，於系爭屋頂平台上加蓋系爭增建物，及於增建物上加蓋鐵架，無權占用系爭屋頂平台，嚴重妨礙全體住戶查看、維修水錶或其管線。被告於113年2月1日購得系爭建物之0樓房屋（含系爭增建物及增建物上加蓋之鐵架）後，復於系爭增建物大肆裝潢施工，妨害原告之權利，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被告拆除，及將系爭增建物占用之屋頂平台返還予全體共有人等語，並聲明：⒈被告應將系爭屋頂平台之系爭增建物及增建物上之加蓋鐵架，面積如附圖A、B、C、D部分拆除，並將系爭屋頂平台返還予全體共有人。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭屋頂平台上之RC建物係建商於75年7月前興建，並建有由0樓房屋連通之室內樓梯，其他住戶無直接通達至RC建物內部之通道及樓梯，且隔壁對稱之0號房屋之0樓及其頂樓增建物亦是如此，顯見確實存在有將頂樓增建物供0樓住戶使用之習慣，應認全體區分所有權人已默示同意該部分空間（含RC及鐵皮建物）約定為0樓房屋所有權人專用，有單獨使用之默示分管契約存在，被告有合法占有權源及使用權源。原告於76年12月1日買受0樓之0房屋時，已知悉增建物現況，逾37年無異議，自應受其約束。又系爭屋頂平台未設置門鎖，留有相當空間可供使用，無妨礙住戶火災避難，水錶亦設置於公共樓梯間之頂樓上方屋突物，所有人可自由前往察看；增建物亦經建築師鑑定不影響建築之安全與外觀，被告未作任何增建或改建，僅進行室內裝修，原告請求拆除增建物，洵屬無理。原告於113年間獲悉被告購買0樓房屋及增建物後，即稱要自行打一個內部樓梯至屋頂平台並要求被告讓出增建物一半空間，或要求被告以高價收購0樓之0房屋，遭被告拒絕，遂提起本件訴訟，顯係為損害被告為目的，違反民法第148條誠信原則，且為權利濫用，不應准許等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡原告主張兩造分別為系爭建物之0樓及0樓之0區分所有權人，
併均為系爭屋頂平台共有人；系爭屋頂平台上建有系爭增建物及於增建物上方加蓋之鐵架，面積各如附圖所示等節，有建物登記第一類及第二類謄本在卷可稽（見北司調卷第15、23頁），並經本院履勘現場、製有勘驗筆錄，暨囑託中山地政測量、製有土地複丈成果圖（即附圖）等在案，且有兩造各自陳報之履勘照片可資佐參（見本院卷第79-85、89-103、113-136、139-141頁），被告亦均無爭執，堪認屬實。又原告主張系爭增建物及增建物上方之鐵架係被告前手所搭建；被告向前手購得0樓房屋時，已一併取得系爭增建物及增建物上方鐵架之事實上處分權等語，亦據證人○○○於本院作證在卷（見本院卷第193-197頁），堪認屬實，被告否認已同時取得增建物上方之鐵架等語，則無可採。又原告主張被告前手未經全體區分所有權人同意，於系爭屋頂平台上加蓋系爭增建物及鐵架，被告繼受取得系爭增建物及鐵架之事實上處分權，其自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被告拆除，並將系爭增建物占用之屋頂平台返還予全體共有人等等語，則為被告否認，並抗辯其係有合法占有及使用權源，並非無權占用等語，依據前揭說明，自應由被告就其占有係有正當權源之事實證明之。
㈢被告固以上揭情由，主張系爭建物之全體區分所有權人已默
示同意系爭屋頂平台約定為0樓房屋所有權人專用，而有單獨使用之默示分管契約存在等語，並聲請傳證人○○○到庭作證。惟查：
⒈按「意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他
習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院102年度台上字第682號民事判決要旨參照）；是若所有權人對無權占有人之使用未加異議，核僅屬單純沈默而未為制止，尚不生意思表示效果，自非默示同意繼續使用。
⒉被告抗辯如附圖A、B所示RC建物及雨遮為建商所建，並於被
告之0樓房屋內設置一可單獨通往該增建物之樓梯，以及如附圖C、D所示鐵皮建物及增建物上之鐵架等，均係被告之前手即證人○○○所增建；原告亦知其情，多年來未曾對○○○提出訴訟等節，固提出照片、影片光碟等件為證（見本院卷175-187頁），並據證人○○○於本院作證在案（見本院卷第192-198頁），堪認非虛。然縱有此情，核亦僅是其他共有人未予異議之單純沈默，依前揭說明，尚不得遽認已有成立由0樓房屋所有權人專用之分管契約默示意思表示。況依證人○○○提出之臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官不起訴處分書（見本院卷第207-208頁）可知，他共有人在多年前，已因不滿系爭屋頂平台遭證人○○○占用，而向該署提出刑事竊佔及公共危險罪嫌等告訴，雖經檢察官偵查結果，以其中竊佔罪部分，已罹於追訴權時效；另公共危險罪部分，已有建築師出具之鑑定證明書，認尚不影響屋頂平台之防火逃生避難，而為不起訴處分。然此一事實已可證明，系爭建物之其他區分所有人已對被告前手之占用系爭屋頂平台一事表示異議，益徵系爭建物之全體區分所有權人並無被告所指已默示合意成立由0樓房屋所有權人專用系爭屋頂平台之事。綜此，尚難徒以被告之前手有長期占有，而原告未曾對其提出拆除等訴訟之事實，即推論全體共有人間已有被告所指之默示分管契約存在。此外，被告復未能提出其他積極證據證明系爭建物之全體區分所有權人有何明示或默示合意成立由系爭建物之0樓房屋所有權人專用系爭屋頂平台之分管契約，則被告抗辯其有合法占有及使用權源等語，即乏所據，而無可取。
㈣被告又抗辯原告提起本訴，係以損害被告為主要目的，為權
利濫用，並違反誠信原則等語。惟按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。上開規定係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院84年度台上字第2573號、86年度台上字第1807號民事判決要旨參照）。
其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院108年度台上字第1752號判決參照）。查，原告為系爭屋頂平台共有人之一，被告占有系爭屋頂平台增建建物使用，並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權，請求被告拆除系爭增建物、鐵架，及將所占用之系爭屋頂平台返還予全體共有人，自係權利之正當行使，自難認原告行使權利係以損害被告為目的，而構成權利濫用或違反誠信原則，故被告上揭所辯，亦無可取。㈤綜上，被告無法舉證證明其有合法占有及使用系爭屋頂平台
之權源，則原告請求被告拆除系爭增建物及增建物上方之鐵架，並將其所占用之系爭屋頂平台返還予全體共有人，於法有據，亦非權利濫用，自應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭屋頂平台上之如附圖A、B、C、D所示系爭增建物及增建物上之加蓋鐵架（面積如附圖A、B、C、D所示）拆除，並將所占用（即如附圖A、B、C所示）之屋頂平台返還予全體共有人，為有理由，應予准許。
五、至被告另聲請調閱臺北地檢署86年度偵字第23111號全部偵查卷宗，待證事實為系爭屋頂平台上加蓋與內梯是否是在70幾年間已存在之事實（見本院卷第164頁）。然此部分已有證人○○○之證詞，及其於作證時提出之完整不起訴處分書（見本院卷第207-208頁）可資佐證，已足資判斷被告所欲證明之待證事實，自無再行調查之必要，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，並宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
民事第六庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
書記官 翁鏡瑄附圖：臺北市中山地政事務所（複丈日114年6月3日）土地複丈
成果圖