臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第3903號原 告 林明祥被 告 賴孟姬上列當事人間請求返還借款事件，經臺灣新北地方法院移送前來，本院於民國114年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告以新臺幣76萬5,658元就訴外人何興成之財產強制執行無效果時，應給付之。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告與訴外人即債務人何興成為夫妻，在新北市新店區經營機車行為業，何興成因積欠錢莊債務，邀同被告為保證人，央求伊以所有之門牌號碼新北市○○區○○路000號3樓房地（下稱系爭房地）向銀行擔保借款，再以貸得款項借予何興成清償錢莊債務，伊一時心軟，乃於民國101年7月12日以系爭房地設定第2順位最高限額抵押權，向訴外人台新國際商業銀行（下稱台新銀行）借款新臺幣（下同）167萬（本金150萬元、保險費17萬元，下稱系爭貸款），貸得前開款項後，原告以現金交付何興成135萬元、繳交貸款保險費17萬元及於102年2月15日將15萬元存入繳交本件貸款之台新銀行帳戶內作為扣款預備金。依借據約定，何興成應於111年7月11日前清償，被告則擔任何興成之保證人，然何興成其後未依約履行，截至111年12月5日止，系爭貸款尚欠本金85萬5,658元未清償，伊遂向台新銀行清償系爭貸款餘額，並向本院聲請調解，嗣於本院112年度店司調字第142號事件與何興成成立調解，約定何興成應分期給付85萬5,658元。
惟何興成事後僅給付9萬元，尚積欠76萬5,658元未清償，被告自應負保證責任，為此依消費借貸及普通保證契約提起本件訴訟等語。並聲明：被告於原告就債務人何興成之財產強制執行無效果時，應給付原告76萬5,658元。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其向台新銀行貸款167萬元借予何興成，約定何興成
應於111年7月11日前償還，被告擔任普通保證人，惟何興成屆期尚有85萬5,658元未清償，原告只得代為向台新銀行清償，並於本院與何興成成立調解，約定何興成應自112年5月起，每月10日給付1萬元及加速清償條款，惟何興成僅清償9萬元後即拒不清償，尚欠76萬5,658元等事實，業據其提出台新銀行提前清償違約金說明及約定書、何興成所有陽信銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面、101年7月12日借據、本院112年度店司調字第142號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）、被告及何興成身分證影本為證（見臺灣新北地方法院113年度訴字第2891號卷第15至21頁、本院卷第47頁），堪信屬實。
㈡按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有
同一之效力。民事訴訟法第416條第1項定有明文。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦規定甚明。又按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已(最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照) 。次按，和解契約，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生（民法第736條），故和解契約具有互讓性之特質。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之，苟具有創設之效力，其從屬原法律關係之保證，除保證人亦同意和解者外，即歸於消滅（最高法院99年度台上字第273號判決意旨參照）。經查，原告主張前因何興成積欠借款本金85萬5,658元未清償，原告遂向本院聲請調解，並提出台新銀行提前清償違約金說明及約定書、要保人為台新銀行之保險單、系爭房地登記謄本、何興成所有陽信銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面、還款繳息憑條、存入憑條、原告之台新銀行存摺、台新銀行繳息還本/繳費收據為證，嗣成立系爭調解筆錄，約定何興成自112年5月起，每月10日給付1萬元，至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期等節，此經本院調取本院112年度店司調字第142號卷宗核閱屬實。是系爭調解係以原來明確之法律關係為基礎，依原告請求之金額成立和解，應屬認定性之和解，並無創設新的法律關係請求履行，原告自非不得依原來之法律關係訴請債務人何興成給付及普通保證人即被告在原保證範圍內履行給付義務。
㈢再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條定有明文。又普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決。查被告擔任何興成向原告借款之普通保證人，因何興成本應依系爭調解筆錄之約定負按期清償債務之責，業如前述，惟何興成尚欠76萬5,658元迄未清償，經執行無著，有原告提出之繼續執行紀錄表存卷可參（見本院卷第51頁），原告自可依保證契約之約定，於何興成不履行債務時，請求保證人即被告代何興成負履行責任。
四、綜上所述，原告依借款契約及保證契約，請求被告於原告以76萬5,658元就何興成之財產強制執行無效果時，應由被告給付，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
民事第八庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
書記官 孫福麟