臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第3090號原 告 廖許玉信
廖偉盛廖珮君廖珮如共 同訴訟代理人 商桓朧律師被 告 羅彩瑞（即陳永陵之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表編號㈠至㈢所示土地「土地名稱」欄所示土地之「權利範圍」欄所示權利範圍，登記如附表「設定抵押權」欄所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表「設定抵押權」欄所示之抵押權之登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴請求：㈠確認被告就如附表編號㈠至㈡「土地名稱」欄所示土地之「權利範圍」欄所示權利範圍，登記如附表「設定抵押權」欄所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將如附表「設定抵押權」欄所示之抵押權登記塗銷，嗣變更聲明為：㈠確認被告就如附表編號㈠至㈢所示土地「土地名稱」欄所示土地（下分稱429土地、429之1土地、429之2土地，合稱系爭土地）之「權利範圍」欄所示權利範圍（下合稱系爭權利範圍），登記如附表「設定抵押權」欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權之登記塗銷，核其請求之基礎事實與原起訴之事實同一，自應准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照)。查本件被告否認原告主張系爭抵押權無擔保債權存在，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保債權之存否並不明確，系爭抵押權之設定登記復有礙於原告就系爭土地所有權能之圓滿行使，此不安狀態既得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即被告之被繼承人陳永陵於民國84年8月17日在訴外人即原告之被繼承人廖德根所有如附表編號㈠至㈢「土地名稱」欄所示土地之權利範圍（權利範圍均為：1342分之87）設定系爭抵押權，廖德根、陳永陵嗣分別於104年12月7日、111年4月22日死亡，原告因此取得系爭權利範圍，被告則成為系爭抵押權之抵押權人。然系爭抵押權並未擔保任何債權，退步言之，系爭抵押權所擔保之債權清償期已於85年8月15日屆至，陳永陵、被告自斯時起均未對廖德根或原告為請求，該擔保債權之消滅時效已完成，系爭抵押權即因其等未行使而消滅。是以，系爭抵押權既未擔保任何債權，復因除斥期間屆滿而消滅，系爭抵押權應屬不存在，惟系爭抵押權之登記業已妨害原告就系爭權利範圍之行使，原告自得訴請被告塗銷之，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就系爭權利範圍登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權之登記塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權係擔保陳永陵於74年至75年間借款新臺幣（下同）390萬元予廖德根之債權（下稱系爭債權），退步言之，本件訴訟費用亦不應由被告負擔等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張廖德根、陳永陵分別於104年12月7日、111年4月22日死亡，其等為廖德根之繼承人，被告則為陳永陵之繼承人，且原告為系爭權利範圍之全體公同共有人，系爭權利範圍迄今仍存在系爭抵押權之登記等情，有繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本、土地登記第一類謄本附卷可證（見本院卷第29至37、53至70、191至197、251至260頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠我國民法物權編於96年9月28日增訂第六章第二節「最高限額
抵押權」即第881條之1至之17，民法物權編施行法第17條並明定修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：⒈約定之原債權確定期日屆至者。⒌最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。⒍抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限；抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之
1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第881條之12第1項第1款、第5款、第6款、第868條、第881條之17分別定有明文。次按不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。經查，本院因訴外人即廖德根債權人蔡珮宜之聲請強制執行，遂於88年1月28日查封系爭權利範圍，然本院為該次查封時並未通知陳永陵等節，經本院依職權調取本院88年度執全字第303號卷宗確認無訛，復無證據證明上開查封行為已為陳永陵所知悉，是系爭抵押權不因該查封行為而確定，堪以認定。又查，系爭抵押權存續期間為84年8月15日至94年8月14日，是系爭抵押權所擔保之債權，業已確定。再查，陳永陵於84年8月17日在429土地設定系爭抵押權之登記，有臺北市大安地政事務所114年5月16日北市大地籍字第1147006021號函可稽（見本院卷第185至187頁），又429土地於89年10月31日因逕為分割而分割出429之1土地，429之1土地再於113年12月10日因逕為分割而分割出429之2土地等節，亦有系爭土地異動索引可參（見本院卷第84至87、133至137、165至167、261至263頁），系爭抵押權依上開法條規定已追及至系爭權利範圍，先予敘明。㈡次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就借貸意思為互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。原告主張系爭抵押權並未擔保任何債權，被告則辯稱：系爭抵押權係擔保系爭債權等語，揆諸前揭說明，即應由被告就系爭債權存在一節負舉證之責。
㈢查，被告已自承找不到廖德根與陳永陵當初所簽立之借款契
約，亦無法提出其他證明系爭債權存在之證據（見本院卷第216至218頁），難認被告所辯擔保系爭債權乙情屬實，則被告既未能證明陳永陵已交付借款，復未能就陳永陵與廖德根間具消費借貸意思表示合致此情為證明，顯見被告並未就系爭債權存在之事實盡其舉證責任，應認原告主張：系爭抵押權未擔保債權等語，應屬可採，是系爭抵押權無擔保債權存在，堪以認定。至被告雖聲請傳訊廖德根之配偶即原告廖許玉信到庭行當事人訊問，惟廖許玉信於系爭債權成立時並非該債權之債務人，被告復未提出證據釋明廖許玉信確實知悉並參與系爭債權之借款始末，應認其上開證據調查聲請係摸索證明，本院認無調查之必要，附此敘明。
㈣按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。
再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查，被告未能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，業如前述，則被告對原告之系爭抵押權依抵押權從屬性，亦不存在。又系爭抵押權顯已妨害原告對系爭權利範圍所有權之行使，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷，核屬有據，自應予准許。
㈤末按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權
本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號函參照）。同理，若抵押權不存在者，該權利既不存在，繼承人應無因繼承而取得抵押權之可言，本件應無民法第759條規定之適用，是原告於本件未請求辦理繼承登記，自屬適法，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求如主文第1至2項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事第六庭 法 官 余沛潔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 李云馨附表：
編號 土地名稱 面積 權利範圍 設定抵押權 ㈠ 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 785平方公尺 公同共有1342分之87 權利種類：抵押權 收件年期：民國84年 登記字號：大安字第232610號 登記日期：84年8月17日 登記原因：設定 權利人：陳永陵 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣3,900,000元 存續期間：自84年8月15日起至94年8月14日止 清償日期：85年8月15日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債權額比例：廖德根 權利標的：所有權 設定權利範圍：1342分之87 設定義務人：廖德根 ㈡ 臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地 536平方公尺 公同共有1342分之87 ㈢ 臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地 37平方公尺 公同共有1342分之87