臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第3098號原 告 吳宗霖訴訟代理人 林裕橙被 告 廖冀上列當事人間返還寄託物等事件，本院於民國114年10月9日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時，係依民法第761條第2項、第597條、第767條第1項前段請求返還古董，依民法第184條第1項前段為請求損害賠償。嗣追加民法第345條、第535條、第203條規定為請求權基礎，並捨棄民法第767條第1項前段，原告所為訴之追加，係基於同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原聲明：㈠被告應將古董即清代拾壹皇朝由順治至慈禧御製碧玉璽加四十二章經加玉牌套組給付原告，如不能給付時，應給付原告新臺幣（下同）88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣更正為：先位聲明㈠被告應將古董即清代拾壹皇朝由順治至慈禧御製碧玉璽加四十二章經加玉牌套組共11件（下稱系爭古董）返還原告；備位聲明㈠被告如無法返還古董，應給付原告88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見卷第335-336頁）。經核原告所為僅係補充或更正法律上之陳述，自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國106年間就系爭古董以88萬元達成買賣合意，伊依約如數給付，被告於106年1月18日簽立收據以代買賣契約，依收據內容兩造就系爭古董之寄託及代為出售達成合意，伊則以占有改定方式取得系爭古董所有權。詎被告許久未將系爭古董代為售出，伊於113年1月16日以存證信函催告返還古董無果，為此先位依民法第345條買賣契約、第761條第2項占有改定、第597條寄託物返還請求權、第535條受任人責任等規定請求被告返還系爭古董，並擇一為有利之判決。備位則依民法第184第1項前段、第203條規定請求被告給付880,000元本息等語。先位聲明：㈠被告應將系爭古董返還原告；備位聲明：㈠被告如無法返還古董，應給付原告88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡先位、備位聲明均願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告係訴外人洪美珍介紹前來購買系爭古董，約定買賣價金240萬元，原告僅給付訂金88萬元，尚未給付尾款，故系爭古董由伊保管5年迄今，伊並無侵占等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：㈠原告先位依民法第345條、第761條第2項請求返還系爭古董：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第345條、第761條第2項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號裁判意旨參照）。⒉原告主張兩造就系爭古董成立買賣契約、占有改定契約，約
定買賣價金88萬元，給付88萬元後約定由被告繼續占有系爭古董，原告取得間接占有等情，被告固不否認兩造成立買賣契約，惟辯稱約定買賣價金為240萬元，原告僅給付訂金88萬元，尚有尾款未付等語。依原告提出之收據2紙（見卷第23-27頁），固可認兩造就系爭古董成立買賣契約，且原告已給付88萬元，惟買賣總價究竟為88萬元，抑或是240萬元，尚有疑問。依收據內容（見卷第23頁），僅記載：「茲收到...，金額捌拾捌萬元無誤」等語，無從認定買賣總價即為88萬元，此外原告並未舉證以實其說，難為有利原告之認定。再者，依證人洪美珍於檢察官訊問時具結證稱：伊與告訴人（按即原告）是朋友，當時購買42章經時伊在場，他們談好的價格是私下議定，付款形式伊不清楚，伊有聽到他們口頭說成交總價240萬元，告訴人付了88萬元，他們當場沒有寫任何文件，沒有付全部款項，所以沒有帶走42章經等語；證人姚如婷具結證稱：伊拍照時有聽到88萬元，但伊不確定是總價額，還是當天支付的金額，因為不能帶走42章經，所以伊就拍照等語（以上見113年度他字第1723卷第112頁反面）。依證人洪美珍之上開證述，可知兩造口頭約定買賣總價為240萬元，原告既未舉證證明兩造磋商後變更總價為88萬元，且證人洪美珍、姚如婷均證述該日原告未帶走42章經等語，衡情系爭古董價值不斐，倘原告已給付全部價金，豈有不將系爭古董攜回仔細鑑賞之可能，縱認有寄賣之需求，又何需將11套（碧玉璽＋42章經＋玉牌）全數留置被告處，顯與常情不符。此外，原告對被告提起侵占之刑事告訴，臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第35818號認被告罪嫌不足而為不起訴處分確定，有該處分書可憑（見卷第63-64頁），堪認被告前揭所辯，尚非無稽。原告既未給付全部價金，被告依同時履行抗辯，拒絕交付系爭古董，自有理由。又原告並未舉證兩造成立占有改定契約，則原告依民法第345條、第761條第2項規定請求返還系爭古董，難認有據。㈡原告先位依第597條、第535條請求返還系爭古董部分：⒈按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約。受寄人除契約另有訂定或依情形非受報酬即不為保管者外，不得請求報酬；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第589條、第528條定有明文。
⒉原告主張兩造就系爭古董成立寄託契約、委任契約，固提出
收據為證（見卷第23頁）。依收據右下角記載：「本物件共壹拾壹件暫時委託本人託管買賣事宜」，固可認兩造合意由被告受託保管系爭古董。惟寄託契約、受任保管契約均屬要物契約，縱認兩造依收據前開記載有寄託、受託保管之合意，然原告並未實際交付系爭古董，兩造間亦無證據證明成立占有改定契約，已如前述，兩造間無從成立寄託契約、受任保管契約至明。從而，原告依寄託契約、委任契約請求被告返還系爭古董，洵屬無據。
㈢原告備位依民法第184第1項前段、第203條規定請求賠償88萬元：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告無權占有系爭古董，致其受有88萬元損害云云
。惟查，原告既未給付全部價金，被告依同時履行抗辯，拒絕交付系爭古董，系爭古董仍為被告所有，難認被告有何故意或過失不法侵權行為，則原告依民法第184條第1項規定請求被告賠償88萬元，與侵權行為之成立要件未合，顯非有據。
四、綜上所述，原告先位依民法第345條、第761條第2項、第597條、第535條等規定請求被告返還系爭古董；備位依民法第184第1項前段、第203條規定請求被告給付88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第八庭 法 官 張瓊華上列正本係照原本作成。
如不服本判決對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 邱美嫆