臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第6041號原 告 洪博文訴訟代理人 雷皓明律師複 代理 人 王怡婷律師被 告 郭哲銘訴訟代理人 王信凱律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣士林地方法院裁定移送前來，本院於民國115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣163萬7095元，及其中新臺幣160萬2680元自民國114年10月4日起，另新臺幣3萬4415元自民國114年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣55萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣163萬7095元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、原告起訴時僅請求被告給付新臺幣（下同）160萬2680元（見士院卷第12頁），嗣基於同一基礎事實，擴張請金額為163萬7095元並加計利息（見本院卷第33頁、第85頁），依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許。
二、原告主張：伊自民國107年11月起提供被告資金，委託被告於伊名下之凱基證券帳戶（下稱系爭凱基帳戶）全權代操買賣「T50反1」、「A50正2」股票，並約定如有獲利被告可分得利潤20%，若有虧損則需被告自行吸收（下稱甲約定）。因被告操盤失利，伊即於109年11月30日向被告終止甲約定並收回系爭凱基帳戶。嗣被告於110年1月間向伊稱因甲約定期間投資失利，深感愧疚，欲透過投資美股替伊賺回虧損資金，兩造復約定由伊委託被告全權代操買賣美國股票，並約定填補甲約定期間虧損後，被告方得分潤（下稱乙約定）。
伊因此依被告指示提供資料供被告開設帳戶、於附表二「原告提供被告操作之資金」欄位對應之時間陸續匯款至被告指定開設之香港匯豐銀行IG帳戶（下稱系爭匯豐帳戶）。111年10月11日被告告知伊近日將轉倉，伊只好同意將系爭匯豐帳戶餘額轉至被告名下帳戶，並約定被告自行補足乙約定期間伊所投入之總金額操作以賠償虧損。詎被告僅於112年12月18日匯款7萬7100元之獲利予伊後（附表二編號5），即未進行操作。伊於113年11月25日詢問被告，被告竟否認兩造間有任何約定，伊遂於隔日終止乙約定、要求被告返還款項。被告未經主管機關許可，非法經營全權委託投資業務，違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第5條第10款、第6條第1項、第107條第1款等保護他人之法律，致伊受有如附表一「虧損金額合計」、附表二「合計」欄所示之損害，爰依民法第184條第2項規定請求被告賠償共計163萬7095元（計算式：63萬1585元＋100萬5510元＝163萬7095元）；甲、乙約定既經伊終止，爰依兩造間消費寄託、委任或不當得利之法律關係請求被告返還163萬7095元等語。聲明：㈠被告應給付原告163萬7095元，及其中160萬2680元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3萬4415元自民事更正訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造間並未有原告所主張甲、乙約定之委任、消費寄託關係，更無任何關於分潤、吸收虧損或賠償之約定，伊僅係與原告討論投資標的、協助原告下單。又投顧法第10條第5款所謂「全權委託投資」，係指委託人交付或移轉托資產後，受託人有完整排他之資產指示運用、投資交易決策方屬之，系爭凱基、匯豐帳戶均仍在原告名下，且原告亦得同時自行操作、買賣，與上開規定不符。既然原告對上開帳戶均有完整之控制權限，自難認兩造間有何消費寄託之法律關係存在。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執（見本院卷第78、139頁）：
（一）系爭凱基帳戶於107年11月起至109年11月30日期間操作「T50反1」、「A50正2」之損益情形如附表一所示。
（二）原告於附表二編號1、3、4對應之時間匯款對應之金額至系爭匯豐帳戶。
五、本院之判斷
（一）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。又非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，投顧法第6條第1項有明文規定。所謂「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，同法第5條第10款亦規定甚明。
（二）原告主張被告未經主管機關許可，以甲乙約定為原告代操股票，違反投顧法第5條第10款、第6條第1項、第107條第1款等保護他人之法律，查：
1、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
2、原告主張其自107年11月起委託被告以系爭凱基帳戶全權代操買賣「T50反1」、「A50正2」股票（即甲約定）等情，而查：
⑴兩造間通訊軟體LINE對話紀錄（見士院卷第42-162頁，下
稱系爭對話），在甲約定期間確實有「（原告）…今天股票是不是有加錢…順便給我一下謝謝…」、「（被告）對，中國正二加一…補1萬」、「（被告）今天反一賣3，多一萬」、「（原告）好」、「（被告）反一都沒得加，真的很賭爛…今天正二買一，要補15000…」、「（原告）好」、「（被告）Kenny給我你的生日，凱基要換憑證…」等對詞（見士院卷第42-46頁）。
⑵由上可知，原告詢問被告是否有操作系爭凱基帳戶購買股
票（今天股票是不是有加錢），經被告為肯定答覆；被告並主動告知原告買進、賣出股票，且告知原告出售股票之獲利以及購買股票須補進之金額。再參以對照原告所提出系爭凱基帳戶之交易明細，在上開對話之日期（109年3月9日、10日、19日），系爭凱基帳戶確實有對應買進、賣出各該股票之交易紀錄（見士院卷第35頁）。考量被告係直接通知原告已進行各該股票買進賣出之操作，並要求原告就買進部分補足資金，可見各該股票買賣確實由被告進行。則原告主張兩造以甲約定委由被告以系爭凱基帳戶全權代操買賣「T50反1」、「A50正2」股票等節，應屬有據。
3、原告主張自110年1月起委由被告以系爭匯豐帳戶全權代操買賣美國股票（即乙約定）等情，再查：
⑴原告主張其依被告指示提供資料供被告開設系爭匯豐帳戶
等語。查系爭對話確有「（被告）給我你的email，開戶用」、「（被告）最近注意一下你的信箱，跟開戶有關的訊息」等詞（見士院卷第50頁），被告後續並提供帳戶ID、用戶名稱、密碼等資訊予原告（見同上卷頁），可認原告此部分主張為可採。
⑵原告並主張其依被告指示，於附表二編號1、3、4所示之時
間匯款該欄所示金額至系爭匯豐帳戶。查原告有於附表二編號1、3、4所示時間匯款各該編號所示金額至系爭匯豐帳戶乙節，為兩造所不爭執。參以：
①系爭對話被告於110年7月7日傳送：「…轉帳至IG的香港匯
豐銀行帳戶…存個一萬鎂進去吧…」等詞予原告，原告即於110年1月8日傳送已匯款美金1萬元之截圖予被告（見士院卷第52-60頁），與附表二編號1所示時間點相符。②系爭對話被告於110年4月16日傳送:「…美股帳戶目前賺28%
了…如果你OK看能不能加到3-5萬美，賺回2.5萬美會比較簡單…我這幾天再跟你說怎麼進…」等語，原告則回覆稱：
「追加的二萬塊美金一樣是轉到這邊嗎？」（見本院卷第72-74頁）。後即可見系爭匯豐帳戶於110年4月30日儲值2萬美金（見本院卷第78頁），與附表二編號3所示時間點相符。
③由上可知，原告於附表二編號1、3所示之時間匯款該欄所示金額至系爭匯豐帳戶，確實係依據被告指示所為。
⑶再參以被告於系爭對話中曾傳送下列訊息：「之前下了一
張單，結掉了…有看到嗎」等語予原告，原告則貼出相對應之交易明細至系爭對話（見士院卷第70頁）；「（被告）…美股帳戶目前賺28%了…如果你OK看能不能加到3-5萬美，賺回2.5萬美會比較簡單…現在時機不錯啊，重點是我是照比例下，所以裡面的錢多一點我會照比例放大，錢進去也不會下滿會看時機下…」（見本院卷第72頁）；「（原告）…我不急著將之前的虧損補回來，慢慢來，有好行情再衝…」、「（被告）當然啊 我不會亂下」（見本院卷第84頁）。
⑷由上，原告依被告指示提供資料供被告開設系爭匯豐帳戶
，復依被告指示於附表二編號1、3所示之時間匯款該欄所示金額至系爭匯豐帳戶；再細譯系爭對話上開內容，可知被告主動告知原告其有操作系爭匯豐帳戶，原告亦貼出相應之交易紀錄以為回應；被告鼓吹原告加碼投資時，更告知原告其係按照比例進行下單，若原告投入之本金較大，獲利會更多；被告並在原告提醒確定行情好再下單時，回稱其「不會亂下」。綜合上開情節以觀，可見系爭匯豐帳戶所進行之股票買賣，實際上亦係由被告進行。則原告主張，兩造以乙約定委由被告以系爭匯豐帳戶全權代操買賣美國股票等情，亦屬有據。
4、而系爭對話紀錄亦載明：「（原告）所以如果重新轉帳號，轉到你那裡，用你的名字操作，最後結算的話，輸你處理，贏的利潤你拿走二成，其餘的利潤八成是我的…（被告）對，用你的原始本金計算，扣除我的本金」等語（見士院卷第88頁），可見兩造約定，被告替原告操作買賣股票若有盈餘，即抽取其中2成為利潤。
5、證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制投顧法，此觀該法第1條規定即明。又投顧法第50條第1項明定經營全權委託投資業務，應符合主管機關所定之條件，並經主管機關核准，始得為之，且違反者依投顧法第107條第1款可處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金，可見上開規定，係屬保護他人之法律。
6、據上，被告並未提出證據證明其具經營全權委託投資業務資格，竟代原告操作系爭凱基、匯豐帳戶買賣股票，並於其中抽取利潤，自屬於未具經營全權委託投資業務資格，從事全權委託投資業務之行為。是以原告主張依民法第184條第2項規定，請求被告負損害賠償責任，自屬有據。此部分原告另依消費寄託、委任或不當得利之法律關係為相同之請求，本院自無再予審酌之必要。
7、被告雖抗辯其僅係與原告討論、提供原告投資標的之建議。然依據系爭對話前開內容，可見被告係直接代原告操作系爭凱基、匯豐帳戶，並非僅單純討論、提供投資建議，被告此部分抗辯自不可採。
8、被告再抗辯系爭凱基、匯豐帳戶均仍在原告名下，原告對之仍有掌控權限，與投顧法第5條第10款「全權委託投資」之定義不符。惟投顧法第5條第10款關於「全權委託投資」之定義，只要客戶交付所委託投資資產，並就有價證券等投資標的為價值分析、投資判斷，並為客戶執行投資或交易即屬之，並無客戶須將投資資產移轉之行為人名下、投資人就投資標的須無任何決定權限之要件。被告此部分所辯，亦無理由。
（三）原告主張其所受損害金額為163萬7095元，而查：
1、負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，此為民法第213條第1項所明定。被告違反投顧法有關未經許可不得從事全權委託投資業務之規定，原告就委託被告操作系爭凱基、匯豐帳戶所造成之投資損失、無法取回投資款，自均屬於原告所受之損害。
2、系爭凱基帳戶於甲約定期間操作「T50反1」、「A50正2」之損益情形如附表一所示，此為兩造所不爭執，原告自得請求被告賠償該金額共計63萬1585元。
3、又損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。原告主張被告應賠償其附表二所示金額100萬5510元，查：
⑴原告於附表二編號1、3、4對應之時間匯款對應之金額至系
爭匯豐帳戶，為兩造所不爭執。原告並主張被告於111年10月將系爭匯豐帳戶餘額轉至被告名下帳戶由被告繼續操作，此觀系爭對話「（原告）所以如果重新轉帳號，轉到你那裡，用你的名字操作…（被告）對…」等詞即明（見士院卷第88頁），堪認原告此部分主張為可採。而被告事後否認乙約定存在，致原告無法取回投資款。上開金額應認屬於原告本件所受之損害。
⑵原告因由被告操作系爭匯豐帳戶，而取得附表二編號2、5
所示美金2500元、7萬7100元，此部分金額自屬於原告基於被告侵權行為原因事實所獲取之利益。依民法第216條之1規定，自應予扣除。
⑶至於原告主張被告於附表二編號5所示時間理應再給付2825
元部分，此部分縱原告主張為真，被告所短付之投資利益，仍難認屬於原告本件所受損害。惟因原告尚未取得此部分利益，在計算上無庸扣除此金額。
⑷本件原告主張依美元兌新臺幣匯率以31.38元計算，被告未
予爭執。則就乙約定被告應賠償原告之金額應為100萬5510元【計算式為：（美金1萬元＋美金2萬元＋美金7000元－美金2500元）×31.38－新臺幣7萬7100元＝100萬5510元】。是原告此部分請求金額，亦為有理由。
4、據此，本件於告得請求被告賠償之金額為163萬7095元（計算式為：63萬1585元＋100萬5510元＝163萬7095元）。
（四）本件原告請求被告給付之金額，屬無確定期限之給付。原告請求就其中160萬2680元加計自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即自114年10月4日起，見本院卷第31頁送達證書），另3萬4415元加計自民事更正訴之聲明暨準備狀繕本送達被告翌日起（即自114年11月1日起，見本院卷第138頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核與民法第203條、第229條第2項、第233條第1項前段規定相符，亦應予准許。
六、綜上所述，原告依據上開請求權基礎，請求被告給付163萬7095元，及其中160萬2680元自114年10月4日起，另3萬4415元自114年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 林泊欣附表一（民國／新臺幣）成交日期 證券類別 資券/欠賣原成交日期 股票名稱 淨損益 108/02/14 資賣 107/11/21 T50反1 -38,495 108/02/18 資賣 107/11/21 T50反1 -19,595 -12,396 資賣 107/11/22 T50反1 -5,225 108/02/25 資賣 107/11/22 T50反1 -3,449 108/02/26 資賣 108/02/22 A50正2 3,048 3,249 108/03/19 資賣 107/11/22 T50反1 -3,993 108/03/21 資賣 108/03/05 A50正2 -675 -634 資賣 108/03/06 A50正2 -609 108/03/22 資賣 108/03/07 A50正2 -893 108/03/08 A50正2 907 108/04/26 資賣 107/11/22 T50反1 -1,939 -1,929 108/05/06 資賣 107/11/22 T50反1 -1,930 -3,835 -3,815 資賣 107/11/23 -869 108/05/09 資賣 107/11/23 T50反1 -1,966 -3,726 -3,666 108/05/13 資賣 107/11/23 T50反1 -3,646 108/05/14 資賣 107/11/23 T50反1 -3,334 108/05/20 資賣 107/11/23 T50反1 -1,581 -1,530 -1,500 108/05/23 資賣 107/11/23 T50反1 -1,377 -1,347 108/05/29 資賣 107/11/23 T50反1 -2,640 108/07/10 資賣 108/03/08 A50正2 5,164 108/03/11 5,388 108/03/12 3,808 108/03/13 4,202 108/03/14 4,021 108/03/18 2,754 108/03/20 2,661 108/03/25 3,547 4,017 108/03/26 4,321 108/04/01 768 648 108/04/03 267 108/04/12 -460 108/04/16 -598 108/04/22 -2,714 108/04/26 -32 108/05/06 1,277 1,408 2,942 108/05/08 3,829 108/05/09 4,479 4,950 108/05/23 5,041 108/12/24 資賣 107/11/23 T50反1 -16,043 107/11/26 -76,034 107/11/28 -37,219 107/11/29 -36,076 107/12/03 -34,077 107/12/13 -26,266 107/12/27 -31,195 108/02/20 -15,068 108/02/25 -16,819 108/02/26 -11,129 108/03/22 -2,405 108/03/25 -2,624 108/03/28 -2,568 108/04/01 -2,335 108/04/09 -2,215 108/04/19 -1,887 108/05/10 -2,105 108/05/31 -2,479 108/06/11 -2,297 108/06/19 -2,138 108/06/21 -2,003 108/07/01 -1,782 -1,762 108/07/12 -3,435 108/07/15 -3,313 108/08/21 -3,649 108/09/05 -3,089 108/10/08 -1,152 108/10/22 -892 108/11/04 -628 108/11/06 -458 109/01/30 資賣 108/11/08 T50反1 -104 108/12/24 3,234 109/02/03 資賣 108/12/24 T50反1 1,283 109/02/10 資賣 108/12/24 T50反1 691 109/03/02 資賣 108/12/24 T50反1 1,523 109/03/02 資賣 108/12/24 T50反1 994 109/03/10 資賣 108/12/24 T50反1 2,305 109/03/12 資賣 108/12/24 T50反1 3,728 108/12/24 T50反1 3,997 109/03/13 資賣 108/12/24 T50反1 6,208 109/03/16 資賣 108/12/24 T50反1 5,696 109/03/17 資賣 108/12/24 T50反1 7,280 109/03/23 資賣 108/12/24 T50反1 9,624 109/06/30 資賣 108/07/11 A50正2 -2,247 108/07/24 -2,338 108/08/26 -784 108/09/02 -1,886 108/09/05 -3,533 108/09/23 -1,872 108/10/01 -1,523 108/10/18 -3,154 108/10/21 -3,010 108/11/06 -4,604 108/11/11 -3,282 108/11/13 -2,513 108/11/21 -1,797 108/11/29 -1,027 108/12/10 -1,468 109/01/03 -4,832 109/01/06 -4,357 109/01/08 -3,908 109/01/15 -4,053 109/01/30 3,980 109/07/01 資賣 109/01/30 A50正2 4,674 109/02/03 5,148 109/02/18 1,144 109/03/02 3,180 109/03/09 2,371 109/03/13 6,215 109/03/16 5,586 109/03/17 7,921 109/03/19 10,040 109/03/23 11,054 109/11/19 資賣 108/12/24 T50反1 -28,850 109/11/20 資賣 108/12/24 T50反1 -27,802 109/11/23 資賣 108/12/24 T50反1 -57,620 109/11/25 資賣 108/12/24 T50反1 -57,860 109/11/26 資賣 108/12/24 T50反1 -21,842 109/02/13 T50反1 -2,893 109/03/03 -3,265 109/03/05 -6,230 -3,121 109/03/25 -14,376 109/03/27 -4,368 109/04/06 -4,546 109/11/30 資賣 109/04/07 T50反1 -12,942 109/04/15 -11,310 109/04/30 -9,290 109/07/01 -2,143 109/07/03 -1,960 109/07/06 -1,769 109/07/07 -1,718 109/07/14 -1,642 109/07/21 -1,406 -1,406 109/07/27 -1,270 109/07/28 -1,019 109/09/07 -1,023 109/09/09 -1,099 損益 -630,030 上列操作損失 630,030 原告支付之融資利息 1,555 虧損金額合計 631,585附表二（民國）編號 時間 幣別 金額 說明 1 110/01/08 美金 10,000元 原告提供被告操作之基金 2 110/04/26 美金 -2,500元 被告提領至原告帳戶 3 110/04/29 美金 20,000元 原告提供被告操作之基金 4 111/09/22 美金 7,000元 原告提供被告操作之基金 5 112/12/18 新臺幣 77,100元 被告提領至原告帳戶之金額 （惟被告短付新臺幣2825元） 小計 美金 31,953元 依美元兌新臺幣匯率31.38元，約新臺幣100萬2685元 112/12/18 新臺幣 2825元 被告112/12/18短付原告新臺幣2825元 合計 新臺幣 100萬5510元 新臺幣100萬2685元＋新臺幣2825元＝新臺幣100萬5510元