臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第6388號原 告 李淑惠訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師被 告 朱月鳳上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國115年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時原依民法第775條第1項、第2項、第779條第1項、第767條第1項中段、後段規定請求：被告將坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）如店補卷第17頁使照圖（下稱系爭使照圖）紅色箭頭所示之排水溝之障礙物清除，並容忍原告排水使用，不得有設置障礙物或其他妨礙或阻撓之行為，嗣變更聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應容忍原告使用坐落系爭土地如附圖編號A、B所示之排水溝（下合稱系爭排水溝）排水，並不得就上開排水溝有設置障礙物或其他妨礙阻撓之行為。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭排水溝內障礙物清除騰空，並返還全體共有人。⒉被告就系爭排水溝不得有設置障礙物之行為（見本院卷第271至272頁），並追加民法第767條第1項前段、第821條規定為請求權基礎（見本院卷第32頁），核其請求之基礎事實與原起訴之事實同一，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊為新北市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路000巷00號房屋，下稱系爭94號房屋）所有權人，被告則為相鄰系爭94號房屋之新北市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路000巷00號房屋，下稱系爭92號房屋）所有權人。又系爭94號房屋後方之WS14建築平台溝（下稱系爭14平台溝）內流水，於建物完工迄今均係流入WS15建築平台溝（下稱系爭15平台溝，下與系爭14平台溝合稱系爭平台溝），然伊因被告告訴訴外人即伊配偶黃貴鍾侵入住宅、毀損所生臺灣臺北地方檢察署《下稱北檢》民國112年度偵字第11383號偵查案件（下稱系爭案件），而於112年4月11日在本院成立本院112年度司偵移調字第828號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），伊為履行系爭調解筆錄，遂改以如系爭使照圖藍色箭頭所示之排水溝（下稱系爭分流溝）排放系爭14平台溝內之流水，然系爭分流溝實不足以完全排放系爭14平台溝內之流水，致系爭94號房屋後方積水不退，水份甚至蔓延至該房屋內，而有利用系爭排水溝排水之必要，是以，系爭排水溝既為系爭14平台溝內流水所必需經過之水溝，被告自不得防阻伊使用系爭排水溝排水，且伊使用系爭排水溝排水應為對於被告最小侵害之方法，伊應得請求被告容忍伊使用系爭排水溝，並請求被告將妨礙排水之系爭排水溝內障礙物排除，且不得再為妨礙或阻撓之行為。退步言之，系爭平台溝為伴吾別墅公寓大廈（下稱系爭社區）完工之初即存在之管線，足徵系爭排水溝為系爭社區之公共水溝，而為系爭社區區分所有權人所共有，被告設置障礙物並阻撓系爭14平台溝利用系爭排水溝排放流水之行為，業已無權占有系爭排水溝，並妨害系爭排水溝全體共有人之所有權行使，伊為系爭社區之區分所有權人，而為系爭排水溝之共有人，應得訴請被告騰空系爭排水溝內障礙物，並將系爭排水溝返還予全體共有人，並不得再為妨害行為，爰先位擇一依民法第775條第1項、第2項、第779條第1項規定，備位擇一依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應容忍原告使用系爭排水溝排水，並不得就上開排水溝有設置障礙物或其他妨礙阻撓之行為。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭排水溝內障礙物清除騰空，並返還全體共有人。⒉被告就系爭排水溝不得有設置障礙物之行為。
二、被告則以：本件訴訟為系爭調解筆錄效力所及，而為既判力效力所及，原告自不得提起本件訴訟，況且，原告本應受系爭調解筆錄效力拘束，伊係以障礙物阻擋系爭14平台溝排放流水至系爭15平台溝，以使原告依照系爭調解筆錄履行。再者，系爭15平台溝未與系爭14平台溝相連，足見系爭15平台溝實為系爭92號房屋、門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號、84號、86號、88號、90號房屋（下與系爭92號房屋合稱系爭15平台溝房屋）所有權人所共有、使用之水溝，原告亦非系爭15平台溝之共有人，且系爭平台溝既未相連，亦足認系爭15平台溝並非系爭14平台溝排水必需之途徑。抑且，原告禁止被告進入系爭94號房屋進行測量，此顯然妨礙被告程序參與權，故本判決附圖應不得作為本件訴訟判斷之依據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭94號房屋所有權人，被告則為系爭92號房屋所有權人，兩造前因系爭案件而於112年4月11日在本院成立系爭調解筆錄等情，有系爭94號房屋建物所有權狀、北檢檢察官112年度偵字第11383號不起訴處分書（下稱系爭處分書）、系爭調解筆錄、系爭92號房屋建物登記第一類謄本附卷可證（見店補卷第21、35至38頁；本院卷第161頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠原告提起本件訴訟並未構成民事訴訟法第249條第1項第7款所定事由：
⒈按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有
同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項及第400條第1項分別定有明文。又按原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款亦有明定。再按同一當事人就同一訴訟標的為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反或聲明可以代用之判決，均非法之所許。而訴訟標的之涵義，須與原因事實相結合，故89年修正該法第244條第1項第2款規定，訴狀應記載訴訟標的及其原因事實，以使訴狀所表明之事項更加明確。於判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張原因事實所特定之訴訟標的為據。所謂原因事實係指為特定訴訟標的所必要之基本事實或構成要件事實，或作為原告訴之聲明符合一貫性審查理由之事實，而非事件之具體事實（最高法院112年度台上字第67號判決意旨參照）。
⒉被告前因黃貴鍾於112年1月8日12時25分許，未經其同意而侵
入其所有系爭92號房屋後方之行為，而向新北市政府警察局新店分局雙城派出所提起告訴，主張黃貴鍾侵入住宅，並毀損其花圃內藍色花盆，而構成刑法第306條侵入住宅罪、同法第354條毀損罪，經新北市政府警察局新店分局報告北檢偵辦後，北檢主任檢察官嗣移付調解等情，經本院依職權調閱系爭案件卷宗確認無訛，此部分事實，首堪認定。又參以本院112年度司偵移調字第828號調解程序筆錄（見北檢112年度偵字第11383號卷《下稱偵卷》第57至60頁），可見被告與黃貴鍾於調解程序開始時稱：「就臺灣臺北地方檢察署112年度立字第6449號（即系爭案件）移送書所載侵權行為損害賠償事件之民事賠償事件言詞聲請調解」等語，被告並於調解程序中表明其聲明為：相對人應賠償聲請人相關一切損害（含財產上及非財產上損害），且其係基於與黃貴鍾於前揭時、地所生妨害自由、毀損等糾紛（下稱系爭糾紛）中，黃貴鍾對其所為侵權行為所生損害聲請調解等語，被告嗣再因上開糾紛與系爭94號房屋排水問題相關，而聲請追加原告為上開調解程序之相對人進行調解，兩造、黃貴鍾最終調解成立，並於112年4月11日作成系爭調解筆錄。
⒊是依前揭調解過程可知，被告係以系爭糾紛為由，主張其對
於黃貴鍾具有侵權行為損害賠償請求權，並以該請求權聲請調解，而本件原告係以其為系爭94號房屋所有權人、系爭排水溝之共有人為據，主張其得依民法第775條第1項、第2項、第767條第1項前段、中段、後段、第779條第1項、第821條規定請求被告排除系爭排水溝內之系爭障礙物，並容忍其使用系爭排水溝排放系爭14平台溝內之流水，顯見本院112年度司偵移調字第828號調解事件（下稱系爭調解事件）與本件訴訟之原因事實、請求權基礎均屬有別，二者訴訟標的自非同一，足認原告本件請求並非系爭調解筆錄之既判力所及，是被告抗辯原告應受系爭調解筆錄之既判力效力拘束，故請求本院依民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁回原告訴訟等語，即無可採。
㈡按聲請勘驗，應表明勘驗之標的物及應勘驗之事項；勘驗時
，得命鑑定人參與；又於必要時，應以圖畫或照片附於筆錄；並得以錄音、錄影或其他有關物件附於卷宗，其提出之程序準用書證提出之規定，民事訴訟法第364條、第365條、第366條、第367條分別定有明文。勘驗之立法理由：「為明悉訴訟關係起見，得以職權為檢查，然審判衙門若不用此職權，則當事人得聲請檢證，以保全其利益，故設本條以定聲請檢證之程序。然惟檢查物中，又有不能提出審判衙門者，例如不動產之類是」。查本院選任新北市新店地政事務所測量，並會同該事務所指派之人員於115年3月16日現場履勘，指示該人員就現場所存水溝、圍牆位置為測量，有勘驗測量筆錄、現場照片可按（見本院卷第217至221、235至237頁），新北市新店地政事務所人員嗣另行現地施測鑑定，而提出本判決附圖，本院並已通知被告於庭前到院閱卷（見本院卷第261頁），而給予其程序保障，依前揭規定，自無因被告未於履勘時全程到場，即認勘驗程序於法不合，是被告抗辯本判決附圖不得採為本件判斷之基礎等語，並非可採。
㈢按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水；自然流至之水
為鄰地所必需者，土地所有人縱因其土地利用之必要，不得妨阻其全部；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第775條第1項、第2項、第779條第1項分別定有明文。復按稱和解者，為當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分有明定。是和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號判決意旨參照）。又按調解如係就訴訟標的以外之事項互相讓步，以終止爭執之合意者，雖非訴訟上之和解，亦可認為民法上之和解契約（最高法院112年度台上字第614號判決意旨參照）。再按當事人成立之和解，究為創設性和解，抑為認定性和解，應依和解契約之內容定之。倘係捨原有法律關係，以他種法律關係或單純無因性之債務拘束，互相讓步而意思合致，所成立之和解，則屬創設性和解（最高法院111年度台上字第2895號判決意旨參照）。另按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院57年度台上字第2180號判決意旨參照）。末按解釋契約，不能拘泥於契約之文字，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷基礎（最高法院112年度台上字第2227號判決意旨參照）。查：
⒈觀諸系爭調解筆錄（見店補卷第37頁）載明：「調解成立內
容：一、就相對人李淑惠所有之門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號房屋後方，因排水不良產生之積水問題，相對人同意自行疏通排除，不再對聲請人（即被告）就此積水問題主張權利，並同意該排水管線不得越過92號與94號房屋間之圍牆，並不得行經聲請人所有之新北市○○區○○路000巷00號房屋之權利範圍。二、聲請人拋棄對相對人本案其餘相關民事請求。三、聲請人同意於（於應為贅載）不再追究相對人本案相關刑事責任……」等語，可知兩造與黃貴鍾成立調解之內容為原告、黃貴鍾應在系爭94號房屋後方設置未逾越該房屋與系爭92號房屋間圍牆之排水管線，以自行疏通排除系爭94號房屋後方排水不良所生積水問題，且原告、黃貴鍾不得再以此積水問題向被告主張權利，被告則同意拋棄系爭糾紛而對於黃貴鍾所生侵權行為損害賠償請求，並不再追究黃貴鍾在系爭案件之刑事責任，顯見原告及黃貴鍾係就系爭94號房屋後方之排水事項讓步，以換取被告不再追究黃貴鍾在系爭案件之刑事責任，被告則係就其對於黃貴鍾之刑事告訴權為讓步，以換取原告、黃貴鍾自行疏通其排水問題之承諾，足徵兩造、黃貴鍾係就系爭調解事件訴訟標的以外事項互相讓步，以消彌其等當時所生之相關紛爭，揆諸前揭說明，此自屬民法上和解契約無訛。又兩造、黃貴鍾最終達成之系爭調解筆錄條件，核與系爭調解事件訴訟標的顯非相同，益徵兩造、黃貴鍾係捨原有之侵權行為法律關係，而以原告、黃貴鍾應在系爭94號房屋圍牆範圍內自行疏通積水問題之他種法律關係成立和解，是系爭調解筆錄為創設性和解契約，堪以認定。
⒉再查，系爭92號房屋、系爭94號房屋均坐落於系爭土地，兩
造均為系爭土地之共有人，其等就系爭土地之權利範圍分別為10000分之118、10000分之59等情，有系爭94號房屋建物所有權狀、系爭92號房屋、系爭土地登記第一類謄本可參（見店補卷第21頁；本院卷第161、315至316頁），可知被告並非系爭92號房屋坐落土地及該房屋後方土地之單獨所有權人。又參諸被告提出之照片、本院115年3月16日勘驗測量筆錄、原告所提出之現況照片（見本院卷第91、217至220、235至237頁），可知系爭92號房屋、系爭94號房屋後方土地，中間間隔如附圖編號C所示圍牆（下稱系爭圍牆），且兩造以系爭圍牆為界，各自使用其等房屋後方之土地。另參以原告於系爭案件警詢中稱：黃先生（即黃貴鍾）私自接管將污水管接到雨水溝中，導致黃先生家中每每有家庭用污水排放到污水管，會直接進到黃先生家的雨水溝，再流到伊住家雨水溝中，導致伊住家後方花圃雨水溝發臭、蚊蟲多，伊只能將當初黃先生打壞的隔戶牆洞封起來，不讓污水再進到伊住家的雨水溝，今天黃先生就進到伊住家2樓後院花圃推倒伊為了擋住對方污水進入伊住家雨水溝所堆砌的磚牆等語（見偵卷第9至11頁）；黃貴鍾則於系爭案件警詢中稱：伊家後院有一公用水溝，平時雨水都是從這水溝往外排出，但系爭92號房屋的鄰居突然把排水溝堵住，讓伊住家污水和雨水無法順利往外排，致伊住家後庭院處一直發出惡臭，伊情急之下才跨過伊們兩家的矮牆，進到對方鄰居住家後庭院處，排除隔壁鄰居塞在水溝擋住出水口的磚塊和石塊等語（見偵卷第17頁），可見系爭糾紛係因被告、黃貴鍾就系爭14平台溝內流水是否得利用位在系爭圍牆右側之系爭15平台溝排水所生，且其等均認為房屋後方土地僅有該房屋所有權人方得使用。抑且，原告係因系爭糾紛與系爭94號房屋排水問題相關，而追加為調解程序相對人進行調解，此亦經本院說明如前，是相互勾稽兩造使用土地之現況、系爭糾紛始末及系爭調解事件之調解經過可知，被告係因原告同意不再利用位在系爭92號房屋後方土地，即被告現管理、使用之土地範圍，排放系爭94號房屋後方之系爭14平台溝內流水，遂同意不再追究黃貴鍾在系爭案件中之刑事責任，足認兩造於系爭調解筆錄約定：「……就相對人李淑惠所有之門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號房屋後方，因排水不良產生之積水問題，相對人同意自行疏通排除，不再對聲請人就此積水問題主張權利，並同意該排水管線不得越過92號與94號房屋間之圍牆，並不得行經聲請人所有之新北市○○區○○路000巷00號房屋之權利範圍……」等語，其約定真意實為原告同意自行架設排水管線，以解決系爭94號房屋後方因系爭14平台溝無法使用系爭15平台溝排水所衍生之積水問題，且上開排水管線僅得在原告所管領使用之系爭94號房屋後方土地範圍內設置，不得逾越系爭圍牆而使用到被告所管領使用之系爭92號房屋後方土地。
⒊又參諸本院115年3月16日勘驗測量筆錄、原告所提出之現況
照片（見本院卷第217至220、235至237頁），可知原告主張欲用以排放流水之如附圖編號A所示排水溝均位在如附圖編號C所示圍牆（下稱系爭圍牆）右側，而使用系爭92號房屋後方之排水溝排水，而系爭圍牆即為系爭調解筆錄所示「系爭92號房屋、系爭94號房屋間圍牆」一情，為兩造於本院勘驗時所不爭執（見本院卷第219頁），然原告本應受系爭調解筆錄拘束，而不得主張以越過系爭圍牆之排水管線，疏通排除系爭94號房屋後方土地因無法使用系爭15平台溝排水所衍生之積水問題，顯見其前揭主張被告應容忍其使用如附圖編號A所示排水溝為排水乙節，已違反兩造於系爭調解筆錄所為之約定，其請求使用如附圖編號A所示排水溝排水，即非有據，且其既無權使用如附圖編號A所示排水溝為排水，足認其請求被告不得在如附圖編號A所示排水溝設置障礙物或妨礙阻撓其使用，亦非有據。
⒋另細觀前揭勘驗測量筆錄、現況照片（見本院卷第217至219
、235至237頁），可知原告所主張流經之如附圖編號B所示排水溝部分位於系爭圍牆下方，且如附圖編號B所示排水溝遭石塊、石柱、鐵板等障礙物（下稱系爭障礙物）堵塞，而無法使流水排放至如附圖編號A所示之排水溝，被告亦不爭執上開障礙物為其所設置（見本院卷第300頁），但辯稱其係於系爭調解筆錄作成後始設置前述障礙物，且其設置目的在於將系爭94號房屋後方之流水擋下，而不再流入系爭92號房屋後方如附圖編號A所示之排水溝，以使原告依系爭調解筆錄履行等語（見本院卷第300頁）。又查，系爭14平台溝於被告於112年間設置障礙物前係經由系爭15平台溝排放流水，為原告所自承在卷（見店補卷第9至11頁），足認系爭14平台溝在被告未設置障礙物之情形下，其內流水係先流入如附圖編號B所示排水溝，再流入如附圖編號A所示之排水溝，則依前揭流水流向，如未在如附圖編號A所示之排水溝與系爭圍牆交界處設置牆面或堆置物品阻擋水流，縱原告在系爭圍牆左側自行設置排水管線排放系爭14平台溝內之流水，仍無法排除該平台溝內流水因前揭流向而流入如附圖編號A所示排水溝之可能性，則被告為使系爭14平台溝內之流水改向，而不再流入如附圖編號A所示之排水溝，遂堆置系爭障礙物在系爭圍牆下方之排水孔洞，而使原告得以依照系爭調解筆錄履行，堪認被告前揭所為，是為履行被告利用系爭圍牆左側之系爭94號房屋後方土地自行疏通、排水之約定而為，實無違反系爭調解筆錄之約定，原告既受系爭調解筆錄拘束，為使兩造法律關係得依該筆錄所示內容履行，原告應無權請求被告將如附圖編號B所示排水溝內之系爭障礙物，即間隔系爭14平台溝、系爭15平台溝內流水之物品排除，又系爭障礙物既係為履行系爭調解筆錄所需，原告請求使用系爭障礙物所在之如附圖編號B所示排水溝排水，併請求被告不得妨害阻撓該使用行為，實非有據。
⒌原告雖主張：系爭調解筆錄係載明排水不良所生積水問題由
伊自行排除，然系爭94號房屋後方土地現積水問題，係因被告刻意以系爭障礙物堵塞系爭排水溝所致，自非系爭調解筆錄效力所涵蓋等語，然系爭94號房屋積水問題，於系爭調解筆錄作成前，即係因被告以障礙物堵塞系爭14平台溝、系爭15平台溝交界處，而使系爭94號房屋後方之系爭14平台溝內流水無法宣洩至系爭15平台溝所衍生，則原告現主張系爭94號房屋後方土地之積水問題，既亦為被告以障礙物堵塞如附圖編號B所示排水溝，致系爭14平台溝內流水無法流入系爭15平台溝所致，自屬系爭調解筆錄效力所及，原告憑此主張毋庸受系爭調解筆錄拘束，殊無可採。
⒍綜上以觀，原告依系爭調解筆錄本負有不得使用如附圖編號A
所示排水溝排水之義務，且被告堵塞如附圖編號B所示排水溝之行為，是為促使兩造法律關係依照系爭調解筆錄履行，原告自應受系爭調解筆錄拘束，而不得請求被告排除系爭障礙物，亦不得請求使用系爭障礙物所在之如附圖編號B所示排水溝排水，則其先位依民法第775條第1項、第2項、第779條第1項規定請求被告容忍原告使用系爭排水溝排水，並不得就上開排水溝有設置障礙物或其他妨礙阻撓之行為，均非有據，應予駁回。
㈣原告備位依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條規
定請求被告將系爭障礙物騰空並返還全體共有人，並不得就系爭排水溝設置障礙物，均非有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、後段及第821條分別定有明文。
⒉經查，原告主張其為系爭排水溝之共有人，故請求被告騰空
系爭障礙物，並返還予全體共有人，併請求被告不得再於系爭排水溝內設置障礙物，顯見原告係基於其因共有人所生之權利，請求被告排除系爭障礙物，並不得再行於系爭排水溝設置障礙物，然被告係基於系爭調解筆錄而在系爭排水溝設置系爭障礙物，且該障礙物之存在，係為排除系爭14平台溝內流水流入系爭15平台溝，而違反系爭調解筆錄約定之情形，均經本院說明如前，足認被告設置系爭障礙物之行為，係因系爭調解筆錄所為，原告既受系爭調解筆錄拘束，自應容忍被告前揭堆置行為，該行為自未妨害原告所有權之行使，且被告禁止原告使用系爭排水溝排放系爭14平台溝之行為，對於原告而言亦非無權占有，是原告以其共有人身分，對被告主張權利，顯與兩造間之系爭調解筆錄約定不符，應屬無據。
⒊至原告雖主張系爭排水溝為系爭社區全體住戶所共有之管線
，自不因系爭調解筆錄而變更其共有性質，故其備位請求被告排除系爭障礙物，並不得再設置障礙物，應屬有理等語。然系爭調解筆錄係約定：原告不得利用如附圖編號C所示之排水溝排放流水，且原告不得再就排水不良所生積水問題向被告主張權利等語（見店補卷第37頁），而本件積水問題與系爭調解筆錄作成前之積水問題相同，亦經本院認定如前，原告復自承：伊所為備位聲明係基於系爭14平台溝得排放至如附圖編號B所示排水溝目的而為主張等語（見本院卷第298頁），顯見其備位聲明之目的亦在於解決系爭14平台溝無法排放至系爭15平台溝所生之積水問題，然其依系爭調解筆錄所載，本無權就此問題對被告再行主張權利，自不因其請求之法條依據而有異，亦與系爭排水溝是否為共有性質無涉，否則無異使原告得以請求權基礎規避其依系爭調解筆錄所負之義務，是原告此揭主張，亦無可取。
⒋從而，原告受系爭調解筆錄拘束而無權請求被告排除系爭障
礙物，並返還系爭排水溝予全體共有人，亦無權請求被告不得再於系爭排水溝內設置障礙物，是其備位依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條規定為上開請求，亦難認有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位依民法第775條第1項、第2項、第779條第1項規定請求：被告容忍原告使用系爭排水溝排水，並不得就上開排水溝有設置障礙物或其他妨礙阻撓之行為；備位依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條規定請求：㈠被告將系爭排水溝內障礙物清除騰空，並返還全體共有人。㈡被告就系爭排水溝不得有設置障礙物之行為，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，又原告雖聲請本院會同新北市政府工務局至現場履勘，以確認系爭排水溝使用狀況及是否為公共溝渠之設施（見店補卷第15頁），然原告係因系爭調解筆錄限制，而不得以依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條規定請求，經本院說明如前，足認系爭排水溝是否為系爭社區區分所有權人所共有，核與本件判斷無涉，本院認並無調查之必要，至兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
民事第六庭 法 官 余沛潔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
書記官 李云馨附圖（新北市新店地政事務所114年2月4日店測數字第16300號土地複丈成果圖）：