臺灣臺北地方法院民事判決114年度訴字第7853號原 告 陳昆財訴訟代理人 江衍珍被 告 顏武勝訴訟代理人 鄭順子被 告 黃金蘭上列當事人間返還借款事件，本院於民國115年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣玖拾壹萬元，及被告顏武勝自民國一百一十五年一月三十一日起，被告黃金蘭自民國一百一十五年二月十四日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新臺幣參拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣玖拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告經訴外人江衍偉及被告黃金蘭介紹下，與素不相識之被告顏武勝協議約定，由原告借款新臺幣（下同）100萬元(下稱系爭借款)予被告顏武勝，借款期限3個月，期間屆至應返還借款本金100萬元，被告顏武勝並同意將名下坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地權利範圍20分之1(下稱系爭土地)設定最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)以擔保系爭借款債權，雙方並於民國113年11月29日簽立土地設定契約書(下稱系爭契約)，由被告黃金蘭擔任系爭借款之連帶保證人，並於同日辦理系爭抵押權設定登記完畢，原告乃於113年12月2日交付借款現金100萬元予被告顏武勝，被告顏武勝當場交付面額100萬元、到期日113年12月2日之本票1紙(下稱系爭本票)與原告為憑。嗣借款期限屆至，被告未依約清償，經原告以存證信函、申請調解方式均未獲置理。爰依消費借貸、連帶保證之契約關係提起本訴，並聲明：被告應帶給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告顏武勝辯稱：
顏武勝因有土地抵押貸款之需求，經黃金蘭介紹借款仲介訴外人江衍偉，告知顏武勝取得借款款項後，黃金蘭再向顏武勝借款30萬元等語，顏武勝遂簽立系爭契約，約定顏武勝提供系爭土地為抵押，原告貸予顏武勝100萬元，並將款項匯入顏武勝板信商業銀行帳戶，黃金蘭為連帶保證人，兩造於113年12月2日至板信商業銀行民生分行辦理時，銀行行員警覺恐係流抵契約詐欺而拒絕辦理匯款，詎原告將現金100萬中取走9萬元預扣利息，江衍偉取走6萬元，原告未經顏武勝同意變更交付方式而將剩餘85萬元放置銀行櫃台，黃金蘭旋即取走85萬元，僅交付5萬元予顏武勝，黃金蘭迄今尚未歸還予原告，顏武勝簽立之系爭契約、系爭抵押權、系爭本票之法律行為，因有背於於公序良俗而無效，且原告迄未付系爭借款予顏武勝，消費借貸契約亦屬不成立，縱認已成立借貸關係，僅於原告交付之85萬元範圍內成立消費借貸契約等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告黃金蘭則以：
因有資金需求，向顏武勝借款，經顏武勝同意以系爭土地設定抵押為擔保後，以顏武勝名義轉向原告借款，原告交付之100萬元借款係伊取走，並尚場交付顏武勝5萬元，原告借款債務伊會負責清償等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間就系爭借款是否成立消費借貸、連帶保證關係?㈠按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為
構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明(最高法院79年度台上字第2722號民事裁判要旨參照)。又債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，亦不問其果為實際受益與否，當然應由締結契約之當事人負歸償之責。
㈡原告主張與被告間分別成立消費借貸、連帶保證關係事實，
業據提出系爭契約、系爭本票、他項權利證明書等件為證(見本院卷第15、17、79頁)，被告2人對系爭契約、系爭本票上本簽名之真正並不爭執(見本院卷第72頁)，參酌系爭契約借款人、放款人、連帶保證人欄位均經兩造簽名，系爭契約第2條約定「雙方辦理土地設定、抵押、公證完成、2日內乙方(指原告)支付壹佰萬元現金於甲方(指被告顏武勝)。」、第3條約定「甲方顏武勝先生需在拿到錢款即日算起，三個月內還清借款壹佰萬元整…」等語，系爭土地並於113年11月29日辦理系爭抵押權設立登記完畢，抵押權人為原告、債務人及設定義務人為被告顏武勝、擔保債權總額為100萬元等情以觀，堪認原告與被告顏武勝、黃金蘭間已分別合意成立消費借貸、連帶保證之契約關係。次查，原告依約交付系爭借款100萬元乙節，已據被告黃金蘭自認在卷，並有黃金蘭書立借據載明「本人黃金蘭向顏武勝先生借壹佰萬元正，三個月一定還陳崑財先生…」等語(見本院卷第73、105頁)，訴外人江衍偉於臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第21724號案件中亦同此陳述，有該案件檢察官不訴處分可稽(見本院卷第97頁)，亦足認原告已依系爭契約第2條約定，給付100萬元現金予被告顏武勝。至被告顏武勝抗辯未收受借款，借款由黃金蘭取走云云，自僅屬被告間債務約定之糾葛，尚難遽此認原告未給付系爭借款100萬元。
㈢依系爭契約之文義內容，已清楚記載原告借貸系爭借款予被
告顏武勝，並由被告黃金蘭擔任連帶保證人，既經兩造審視內容後分別簽名無訛，即屬合法成立消費借貸、連帶保證契約關係，被告顏武勝空言抗辯系爭契約、系爭抵押權、系爭本票之法律行為，因有背於公序良俗而無效云云，均不足取。
四、原告請求被告連帶返還系爭借款及利息，有無理由？㈠又按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息
先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院108年度台上字第2738號判決意旨參照）。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
㈡依前述，原告與被告顏武勝間就系爭借款合意成立消費借貸
關係，惟原告先行預扣3個月利息9萬元，實際交付款項僅為91萬元，故原告貸與顏武勝之借款本金應以91萬元金額為準。至訴外人江衍偉取走之6萬元為其仲介借款之報酬，已據江衍偉另案事偵查中陳述綦詳(見本院卷第97頁)，難認屬原告預扣利息之性質，顏武勝抗辯系爭借款本金應為85萬元云云，尚不可採。
㈢按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務
，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號裁判意旨參照）。被告黃金蘭為系爭借款之連帶保證人，是其即有對顏武勝之借款債務項負連帶保證之意，是原告依連帶保證法律關係主張被告黃金蘭應就被告顏武勝之債務負連帶清償責任部分，洵屬有理。
㈣借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相
同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第478條、第229條第2項分別定有明文。基此，原告依民法第478條、連帶保證關係請求被告連帶給付91萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即被告顏武勝自115年1月31日起算，被告黃金蘭自115年2月14日起算(見本院卷第61、63、65頁)，均至清償日止之法定遲延利息，為有理由；逾此部分請求則為無理由，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
民事第七庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 蔡斐雯