臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第1007號原 告 陳〇〇訴訟代理人 簡榮宗律師
林羿萱律師被 告 陳〇〇訴訟代理人 林怡君律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時主張依民法第412條第1項規定，撤銷兩造間於民國113年10月17日協議書（下稱系爭協議）第3條約定所為新臺幣（下同）1,000萬元之附負擔贈與後，依民法第419條第2項、第179條規定，聲明請求被告給付1,000萬元，及自114年6月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息（本院卷第11至12頁、第82頁）。嗣於本院審理中追加先位之訴，主張本於系爭協議第8條約定請求違約金，及民法第227條第1項依關於第226條第1項規定請求損害賠償，聲明請求被告給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；將上開不當得利本息之請求移列為備位之訴（本院卷第171頁、第183至184頁、第227至228頁），而最後聲明如後貳之㈠㈡所示。經核原告追加前後主張之事實，仍以被告有無違反系爭協議第5條之義務等情為據，追加前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開追加前後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告與原告配偶即訴外人孫○○（姓名年籍詳限閱卷）曾為男女朋友關係，被告藉此常向孫○○索要金錢，原告為杜絕被告與孫○○之聯繫，遂與被告簽署系爭協議，於第3條成立附負擔贈與，亦即約定被告應遵守系爭協議第3條、第5條、第6條、第8條之約定，履行不再與孫○○聯絡、接觸、見面之義務，原告乃贈與被告1,000萬元（下稱系爭款項）。詎被告竟於114年6月15日未經同意，前往原告及孫○○之住處樓下，向孫○○表示如不再給其5,000萬元，將向媒體爆料孫○○與被告交往一事，並揚言上樓傷害原告，更有推倒孫○○造成其四肢受傷之行為（下稱系爭行為）。被告顯未遵守系爭協議第5條、第6條約定，原告遂於114年6月18日發函被告表示依民法第412條第1項、第419條第1項撤銷系爭協議第3條約定之附負擔贈與，並請求被告返還系爭款項，經被告於114年6月19日收受該函。原告因被告所為違反系爭協議之系爭行為，致受有精神上損害，為此先位之訴本於系爭協議契約之法律關係，依系爭協議第8條約定，請求被告給付懲罰性違約金，及依民法第227條第1項依關於給付不能即第226條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，而給付1,000萬元；備位之訴本於不當得利之法律關係，依民法第412條第1項、第419條及第179條規定，請求被告返還系爭款項；均併付法定遲延利息等語。而聲明求為判決：
㈠先位聲明：
⒈被告應給付原告1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告應給付原告1,000萬元，及自114年6月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭協議係因被告對於門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之投資、裝潢，均有出錢、出力，且由被告居住使用；原告以給付系爭款項為對價，要求被告遷出系爭房屋並放棄對房屋所有權、使用權等一切權利，此觀系爭協議第1條至第3條之約定文字至明；至於系爭協議第4條至第7條始涉及被告與孫○○之關係，二者有別；故被告受領系爭款項，與不再與孫○○見面、接觸間無涉，並非附負擔贈與之性質。況被告並未為系爭行為，自無違反系爭協議之約定，原告主張撤銷贈與、請求給付違約金及賠償損害，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於113年10月17日簽訂系爭協議書，原告並已依第3條約定給付被告1,000萬元即系爭款項之事實，業據其提出協議書為證（本院卷第15至18頁），且為被告所不爭執（本院卷第67至69頁、第198頁），堪予認定。
四、原告主張兩造間就系爭款項成立附負擔贈與，被告於114年6月15日為系爭行為，顯已違反系爭協議第5條、第6條之約定，並構成不完全給付，經原告以114年6月18日函撤銷系爭協議第3條約定之附負擔贈與，爰先位之訴依系爭協議第8條、民法第227條第1項依第226條第1項，及備位之訴依不當得利之規定，請求被告給付1,000萬元本息等情。但為被告所爭執，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠被告有無於114年6月15日為系爭行為：
⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。惟須債權人先證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，始得請求債務人負債務不履行責任；至債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，則應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。又當事人就其所提出之事實，應為真實及完全之陳述，固為民事訴訟法第195條第1項所明定，惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果；是民事訴訟如係由原告主張權利者，仍應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院113年度台上字第191號判決參照）。原告主張被告於114年6月15日為向孫○○索取金錢及聯繫、接觸、見面之系爭行為，違反上開約定等情；但為被告所否認，則就此利己之事實，自應由原告負舉證之責。
⒉查兩造於系爭協議第5條約定：「乙方（即被告）同意簽署本
協議後，不因任何理由與甲方配偶孫○○見面，或以自己或他人名義透過通訊軟體、電子郵件、電話、簡訊、社群平台等任何實體或虛擬方式，進行任何聯繫或接觸。但不限於非經事先安排，而偶然於公眾場合遇見之情形。」及第6條約定：「乙方同意簽署本協議後，不與甲方配偶孫○○或其經營、投資之企業，有借貸、贈與或商業之往來。」（本院卷第16頁）。
⒊原告雖主張：被告於114年6月15日當日下午9時30分許致電孫
○○，且被告與孫○○二人在原告、孫○○之住所樓下會面、交談過程約30分鐘等語（本院卷56頁）。但查：
⑴原告陳稱其與孫○○住家位於高雄市光華一路（本院卷第82、1
70頁），依被告於114年6月15日之手機通聯暨基地台紀錄顯示，被告於該日下午10時10分、10時21分出現在高雄市○○區○○○路000號、民族二路33號二址，分別距離孫○○與原告之住家450公尺、270公尺；且在被告系爭行為後，孫○○有撥打被告手機，希望告知被告勿再前往住家騷擾，但被告不敢接聽孫○○之電話等語（本院卷第56、82、171頁），固提出診斷證明書、被告手機通聯暨基地台紀錄、地圖以佐（本院卷第21頁、第59至61頁）。
⑵首先，觀之上開診斷證明書（本院卷第21頁）所載診斷內容
為孫○○「自訴和別人拉扯、雙膝跌倒挫傷…」，至多僅能證明孫○○於114年6月16日就診當日有擦挫傷、瘀傷等傷害，尚不得執此證明被告有與孫○○碰面，並傷害孫○○之行為。⑶又細閱原告所提被告手機通聯暨基地台紀錄（本院卷第59頁
），固堪認被告之手機訊號於114年6月15日下午10時10分至10時33分許，短暫出現在高雄市○○區○○○路000號、民族二路33號二址。被告對於其在114年6月15日有出現在高雄市○○區○○○路000號、民族二路33號二址鄰近區域，並不爭執（本院卷第83頁）；但抗辯：上開二址距離原告住所仍有相當距離，且被告亦為高雄人，出現在該等處所不足為奇，當日被告是在與朋友聚餐後，至上開區域附近之餐酒館外帶宵夜等語（本院卷第83、119、120頁）。抑且，上開期間內，並無被告與孫○○二人之手機即行動電話（電話號碼為：0917******，電話號碼詳見本院卷第174頁）之通訊撥打、接聽紀錄。
至於該日下午10時37分許，僅孫○○有撥打電話予被告；亦非被告有主動聯繫、接觸或與孫○○通訊等之情事。據此，實難認被告有於114年6月15日主動致電、與孫○○接觸或見面等行為。
⒋至於原告配偶即證人孫○○雖證稱：被告於114年6月15日晚上9
點多，用通訊軟體打電話給伊，伊忘記被告是使用何種通訊軟體，之後大概在9時30分前後，伊到住家樓下等被告，被告約在9時50分前後抵達，彼二人發生爭執，伊為阻止被告上樓找原告理論，欲阻止被告而與被告發生拉扯，過程中跌倒、膝蓋受傷；期間原告有打電話給伊，聽到伊與被告在爭吵，後來被告聽到原告表示要報警之後即離開，伊追上去指責被告關於被告表示要找原告理論、索取金錢、離婚等事情，自住家樓下一直追被告到家門口右手邊的聯邦銀行門口，之後於下午10時15分或20分左右結束等語（本院卷第172至173頁）。然：
⑴證人孫○○對於被告究竟使用何種通訊軟體主動與其聯繫一事
，表示忘記了（本院卷第172頁）。酌以證人孫○○明確表示其僅有使用LINE、WECHAT兩種通訊軟體，其中以使用LINE居多；何以卻對事發當日，被告係藉由何種通訊軟體撥打語音通訊予伊一事，不復記憶；再者，證人孫○○證稱其在114年6月15日之前很久即將其通訊軟體中有關聯絡人被告、彼等之對話紀錄刪除（本院卷第175頁），則被告是否仍得藉由此等通訊軟體聯繫孫○○，亦非無疑。況被告在該日並未使用行動電話，主動撥打語音電話予孫○○，有上開被告手機通聯暨基地台紀錄可稽（本院卷第59頁），已如前述。準此，證人孫○○證述係被告主動透過通訊軟體與其聯繫一節，尚難憑信。
⑵證人孫○○再證稱：其與原告在事發當日即前往派出所報案，
亦有調閱住家大樓監視器，大樓監視器有攝錄到伊與被告，有請管理員保留資訊，但管理員將檔案刪除了；另有請派出所調閱自住家大樓門口往聯邦銀行方向三、四個路口之監視器，但路口監視器並未攝錄到伊與被告，僅聯邦銀行之監視器有攝錄到影像等語（本院卷第174、176頁）。惟：①倘若原告與孫○○住家大樓監視器確有錄得被告與孫○○會面過
程，何以原告、孫○○當日未請管理員複製檔案留存備用，亦未自行以手機或其他方式取得影像，復未於事發當日報案提出告訴時，立即請求受理之高雄市政府警察局苓雅分局調閱該等監視錄影紀錄，卻任令影像錄影紀錄遭覆蓋或刪除，而失去保留證據以向被告求償之機會，實有違常情。另果若證人孫○○所述，其在事發當日有自大樓追逐被告至聯邦銀行一節屬實，何以各該路口監視器均未能攝錄到該等影像。
②至於原告、證人孫○○提及之聯邦銀行現場監視錄影畫面，經
高雄市政府警察局苓雅分局以114年11月20日高市警苓分偵字第11475116400號函、115年3月5日高市警苓分偵字第11570628900號函檢附現場影像截圖（本院卷第75至77頁、第149至153頁）；被告已否認上開影像中之人為被告（本院卷第8
2、120頁）。併參據上開函文之說明及職務報告所載內容（本院卷第149、151頁），上開監視現場位於聯邦銀行，非孫○○住所大樓前；且攝錄有1男、1女站立在銀行前畫面僅有114年6月15日下午10時20分41秒至45秒之短暫時間，並未見有發生證人孫○○所述拉扯、推倒孫○○等衝突行為；甚者，畫面中之男女影像模糊，無法辨識人別，且苓雅分局僅係經由孫○○單方口頭表示該二人中為被告、孫○○，並無指認筆錄、亦未經與被告本人勾稽比對、更欠缺任何特徵而無從據以辨識畫面中人物之身分。則徒憑此等監視錄影畫面，仍難認被告有為系爭行為之情；益見，證人孫○○上開證述內容非可遽信。
⒌而孫○○前雖向法院聲請對被告發給通常保護令，嗣於114年8
月28日撤回聲請，此為兩造所不爭執（本院卷第106、127頁），並有訊問筆錄足稽（本院卷第109至115頁）。就此原告固陳稱：倘若被告並無對孫○○為騷擾、傷害行為，何必於上開保護令事件中同意不對孫○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信行為，並遠離孫○○住居所及工作場所至少100公尺。然綜觀孫○○、被告於該保護令事件所為之陳述，被告於法院訊問過程仍極力否認有對孫○○為系爭行為、亦否認有至孫○○住所或工作場所之行為（本院卷第111、113頁）。是以，原告上開所陳，僅屬臆測之詞，不足採取。
⒍況且，孫○○對被告就系爭行為提起傷害刑事告訴，亦迭經臺
灣高雄地方檢察署檢察官以114年度偵字第34300號、115年度偵續字第25號不起訴處分，有各該不起訴處分書可稽（本院卷第97頁、第213至217頁）；原告雖表示孫○○有就上開不起訴處分聲請再議（本院卷第229頁），然亦未能再就被告有違反系爭協議第5條、第6條約定而為系爭行為一事，提出其他證據舉證以為證明。至原告另聲請訊問當事人即原告（本院卷第107頁），欲證明其於114年6月15日晚間與孫○○通電話時，曾聽見被告與孫○○衝突、對話之聲音一事。但原告既非親自聞見被告為系爭行為之人，且未與被告透過視訊或語音方式直接在電話中交談，自難認原告得證明與孫○○發生衝突之人為被告，故無訊問原告之必要，併予敘明。
⒎綜上各節，原告主張被告有為系爭行為，構成違反系爭契約之違約行為，自屬無據。
㈡被告既無違反系爭協議之行為，則原告先位之訴依系爭協議
第8條約定、民法第227條第1項依第226條第1項規定，請求被告給付懲罰性違約金1,000萬元本息、負同額之損害賠償責任；及備位之訴主張系爭協議第3條約定由原告給付被告系爭款項，屬於附負擔之贈與性質，因被告違反系爭協議第5條、第6條等約定義務，爰撤銷贈與後，依民法第419條第2項、第179條即不當得利之規定，請求被告給付1,000萬元本息，均無理由，不應准許。
五、從而，原告先備位之訴依上開、之㈡所述之法律關係，請求被告給付1,000萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日、114年6月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
書記官 周筱祺