臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第1157號原 告 楊大緯訴訟代理人 李冠和律師
蕭尹茜律師被 告 楊鎮隆訴訟代理人 林衍鋒律師
徐偉瀚律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產所設定之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告主張如附表所示抵押權並無擔保之債權存在，為被告所否認，則抵押權所擔保之債權及抵押權存否即有不明，致原告私法上之地位處於不安之狀態，此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有即受判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為如附表所示之土地及建物（下合稱系爭房地）之所有人，被告於民國105年6月13日擅自持原告身分證明文件填具土地登記申請書及抵押權設定契約書，在系爭房地設定新臺幣（下同）3000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間無金錢消費借貸債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權並未發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立，系爭抵押權之登記對原告就系爭房地之所有權圓滿行使有所妨害，被告應塗銷系爭抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權及所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造就系爭房地存有借名登記關係，被告長期為實質管領之人，原告僅為出名登記人，系爭抵押權登記原因雖記載為借款，但兩造於105年6月7日設定時之隱藏真意為擔保原告因借名登記契約所負之所有權移轉返還義務，雙方合意若原告違約不還，即應對被告負擔3000萬元之損害賠償及6000萬元之違約金責任。而原告於114年11月間，罔顧兩造信賴關係及先前之共同指示，私自聯繫系爭房地之承租人變更租金之匯款帳戶，已構成借名登記契約之重大違約，則系爭抵押權所擔保之損害賠償、違約金債權之停止條件業已成就，被告確有3000萬元之債權存在，主債權既已存在且屆清償期，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，尚屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，是否有
理由？
1.為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上(發生上）之從屬性（最高法院103年度台上字第1679 號判決要旨參照）。次按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判要旨參照）。是當事人約定抵押權擔保之債權種類及範圍，倘未經登記，即不生效力。
2.查系爭抵押權於「擔保債權總金額」「擔保債權種類及範圍」分別登記為「新臺幣30,000,000元正」「擔保債務人對抵押權人於民國105年6月7日所立金錢借貸契約發生之債務」，為兩造不爭執，並有系爭房地之土地及建物登記第一類謄本可稽（北司補卷第15、17），堪信屬實。被告雖抗辯伊為系爭房地之真正所有人，原告僅為登記名義人，雙方真意係以擔保原告因借名登記契約所負之所有權移轉返還義務云云，為原告否認。惟系爭抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定。而原告主張與被告間並無消費借貸債權債務關係，為被告所不爭執(本院卷第366頁)，則系爭抵押權所擔保之債權(擔保債務人對抵押權人於民國105年6月7日所立金錢借貸契約發生之債務)既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，則原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，應屬有據。
3.至被告雖抗辯系爭房地是被告所有，原告僅為借名人云云。惟借名契約乃借名人與出名人間之債權契約，於借名登記關係消滅或終止後，出名人雖負有返還借名財產與借名人之義務，然於返還之前，仍應為法律上之所有權人。是以，即便兩造間就系爭房地存有借名登記契約，被告亦僅係對原告存有借名登記之返還請求權，此為兩造間之內部約定，既未辦理抵押權設定登記，尚不得執此遽認被告對原告之因借名登記契約所享有之所有權移轉返還債權為系爭抵押權所擔保之債權。
㈡原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押
權設定登記，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙或侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人或抵押人得請求塗銷(最高法院103年度台上字第393號判決參照)。
2.查，系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，業如前述，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人依前揭規定請求塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。
四、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，以及依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
民事第七庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書記官 蔡斐雯附表：
編號 不動產標示 權利範圍 1. 臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地 396/10000 2. 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物(門牌臺北市○○○路000巷00號) 全部 ㈠權利種類：普通抵押權 ㈡字號：○○字第000000號 ㈢登記日期：民國000年00月00日 ㈣登記原因：設定 ㈤權利人：楊鎮隆 ㈥債權額比例：全部 ㈦擔保債權總金額：新臺幣30,000,000元 ㈧擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國000年00月00日所立金錢借貸契約發生之債務 ㈨清償日期：民國000年00月00日 ㈩利息(率)：無 遲延利息（率）：無 違約金：新臺幣陸仟萬 其他擔保範圍約定： ⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 債務人及債務額比例：楊大緯債務額比例全部 權利標的：所有權 證明書字號：105○○字第000000號 設定義務人：楊大緯 共同擔保地號：○○段○小段0000-000 共同擔保建號：○○段○小段00000-000