臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第355號原 告 呂淑瑛訴訟代理人 呂朝章律師被 告 邱威標訴訟代理人 甘雨軒律師複 代理人 伍亮儒律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有如附表編號㈠至㈡所示不動產所設定登記如附表一所示普通抵押權之擔保債權，於超過新臺幣764萬元，及自民國113年8月29日起至清償日止，按年息16％計算之利息部分不存在。
確認被告持有如附表二所示之本票，於超過新臺幣764萬元，及自民國113年8月29日起至清償日止，按年息16％計算之利息部分之本票債權對原告不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5％，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加者，不在此限，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告原依民法第74條第1項、第767條第1項中段、第179條規定聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告對原告所有如附表編號㈠至㈡所示之不動產（下稱系爭房地）之如附表一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之新臺幣（下同）800萬元債權均不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⒊確認被告所持如附表二所示本票（下稱系爭本票）對原告之本票債權不存在。⒋被告應將系爭本票交還予原告。㈡第一備位聲明：⒈兩造所為如附表四編號㈠至㈢所示之法律行為應予撤銷。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊確認被告所持系爭本票對原告之本票債權不存在。⒋被告應將系爭本票交還予原告。㈢第二備位聲明：⒈確認被告對原告所有系爭抵押權及所擔保之800萬元債權均不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊確認被告所持系爭本票對原告之本票債權不存在。⒋被告應將系爭本票交還予原告。㈣第三備位聲明：⒈確認被告就系爭抵押權所擔保之債權逾本金704萬元8,000元部分不存在。⒉確認被告所持系爭本票逾704萬元8,000元部分不存在。嗣變更聲明為：㈠聲明第1項：⒈先位聲明：確認系爭抵押權及其所擔保之800萬元債權均不存在。⒉備位聲明：如附表三編號1、3至4所示之行為人於如附表三編號1、3至4所示時間所為如附表三編號1、3至4所示法律行為應予撤銷。㈡聲明第2項：⒈先位聲明：確認被告持有系爭本票對原告之本票債權不存在。⒉備位聲明：如附表三編號2所示之行為人於如附表三編號2所示時間所為如附表三編號2所示法律行為應予撤銷。㈢聲明第3項：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈣聲明第4項：被告應將系爭本票返還予原告。（見本院卷第327至329頁，下稱變更後聲明），並就聲明第4項追加以民法第767條第1項前段規定為請求權基礎（見本院卷第236頁），被告未異議而為本案言詞辯論，視為同意，應予准許，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。查本件被告否認原告主張系爭抵押權及其擔保債權，暨系爭本票對於原告之本票債權均不存在等事實，則原告就是否應負系爭抵押權之抵押人責任，及其就系爭本票應否負發票人責任等法律上地位均處於不明確之狀態，得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
三、按民事訴訟法第182條第1項規定，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言。倘他訴訟係屬犯罪是否構成之刑事案件，即無上開法條規定之適用（最高法院99年度台抗字第414號裁定意旨參照）。本件原告聲請本院於臺灣臺北地方檢察署114年度立字第8902號偵查案件之偵查程序終結前停止訴訟程序（見本院卷第125至126頁），惟依前揭說明，被告於上開刑事案件之犯罪是否成立，尚非本件民事訴訟之先決問題，而無民事訴訟法第182條第1項規定之適用，本件自無裁定停止訴訟之必要，其此部分聲請，於法無據，不應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠「方宗聖」、「楊少文」、「蕭瑞豪」所組成之詐欺集團（
下稱系爭詐欺集團）於民國113年6月起佯裝為檢察官「方宗聖」電聯伊，並向伊謊稱：伊遭盜領50萬元，因涉及詐欺與冒名租屋，恐遭通緝，該案已由檢察官方宗聖處理，須依其等指示辦理等語，嗣於113年8月18日再以「方宗聖」名義向伊佯稱：伊已為通緝犯，應提供系爭房地為擔保申辦貸款，以交付具保之保證金1,000萬元等語，致伊陷於錯誤，遂依「方宗聖」之介紹，聽從通訊軟體LINE暱稱為「君宇-小宇」之人（即訴外人陳柏宇，下稱陳柏宇）指示辦理貸款。其後，訴外人即代書李宗憲向伊表示係受被告委託辦理借貸設定事宜者，伊乃依照李宗憲指示於如附表三編號㈠至㈣所示時間分別與被告成立系爭借款及簽發系爭本票，並提供系爭房地設定系爭抵押權，以向被告借款800萬元（下稱系爭借款），然伊並無借款及設定系爭抵押權之意思存在，兩造間就系爭借款、設定系爭抵押權之物權、債權契約即無意思表示合致，系爭借款及系爭抵押權契約依民法第153條第1項規定即不成立。退步言之，被告雖於113年8月29日將800萬元（下稱系爭款項）匯至伊帳戶內，然伊於匯款當日即依系爭詐欺集團成員指示，將系爭款項分別轉匯至其他帳戶，足認伊並未取得系爭款項之事實上管領力，顯見被告並未交付借款予伊，系爭借款即因借款未交付而未成立。
㈡再者，伊自始係為刑事案件順利解決始為系爭法律行為，可
認伊所為系爭法律行為，均係因系爭詐欺集團前揭故意不法之詐欺行為致伊陷於錯誤所致，陳柏宇、李宗憲及被告復均為系爭詐欺集團之成員，或明知系爭詐欺集團使伊陷於錯誤之情事，仍加以利用伊受詐欺之狀態，又或有對於伊高風險借貸行為未盡查證及說明義務之情，其等上開作為客觀上均提供系爭詐欺集團詐欺伊行為相當之助力，伊應得依民法第88條第1項、第92條第1項規定，以起訴狀繕本之送達撤銷系爭法律行為，並得依民法第184條、第185條、第213條規定請求廢止被告因前揭詐欺侵權行為所取得之系爭借款債權及系爭本票債權，伊另得依同法第198條規定拒絕履行之。抑且，系爭借款約定利息利率為月息1.5％，違約金則為年息24％，遠逾民法第205條所定年息16％之上限，被告與伊成立系爭借款顯係違反其保護常人不受金融剝削之義務，而與公序良俗有悖，系爭借款依民法第72條規定自屬無效，是以，系爭借款既不成立、無效或經伊撤銷之，系爭抵押權、系爭本票之擔保債權即不存在，系爭抵押權登記業已妨害伊就系爭房地所有權之行使，被告復無法律上原因而占有系爭本票，致伊受有損害，伊應得訴請被告塗銷系爭抵押權並返還系爭本票。
㈢況且，自前揭利息利率、違約金亦可證被告係趁伊急迫、輕
率或無經驗，而與伊成立系爭借款、系爭抵押權契約，並要求伊簽發系爭本票，伊亦得依民法第74條第1項規定，以起訴狀繕本之送達向被告撤銷上開意思表示，併請求被告塗銷系爭抵押權並返還系爭本票。
㈣抑有進者，被告已預扣系爭借款3個月利息36萬元、代書費用
3萬2,000元、仲介費40萬元、服務費16萬元，是被告實際交付之借款金額僅為704萬8,000元，足認系爭借款之借款本金僅為704萬8,000元。又系爭借款約定之利息利率、違約金過高，利息利率於超出法定利率16％部分為無效，違約金則應依民法第205條規定認為無效，或依民法第252條規定酌減之。爰依民法第74條第1項、第767條第1項前段、中段、第179條規定提起本件訴訟等語，並聲明如變更後聲明所示。
二、被告則以：伊確與原告存在系爭借款意思表示合致，伊亦已如數交付借款，系爭本票、系爭抵押權所擔保之債權自屬存在。再者，原告並未證明其遭系爭詐欺集團詐騙，且李宗憲、陳柏宇與伊均非系爭詐欺集團之成員，伊等亦無與系爭詐欺集團間存在共同或幫助詐欺之故意，則原告既未能證明伊或伊之代理人李宗憲明知或可得而知其遭詐欺，其請求撤銷即非有據。抑且，伊已交付系爭款項予原告，原告事後將利息先行交付予伊，亦無礙於系爭借款於800萬元之範圍內成立之事實。況且，原告給付代書費、仲介費、服務費之對象均非伊，自不得以此認定原告並未收受借款。退步言之，系爭借款約定利息利率與民間借款利率相當，自非趁原告輕率、急迫或無經驗之情形所成立。另外，系爭借款所約定之違約金並無過高之情事等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭房地之所有權人，並於113年8月23日簽發系爭本票予被告，被告再於113年8月28日在系爭房地設定系爭抵押權等情，業據其提出系爭本票影本、系爭房地土地、建物登記第一類謄本為證（見本院卷第39、41至47頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠原告確實遭系爭詐欺集團詐欺：
⒈原告主張其遭系爭詐欺集團以假檢警方式詐欺，遂依檢察官
「方宗聖」指示，交付其在元大商業銀行、國泰世華商業銀行、華南商業銀行、渣打商業銀行、中國信託商業銀行及富邦商業銀行等銀行所開立帳戶之提款卡及密碼等語。經查，臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）113年度偵字第36537、36
538、36539號起訴書（下稱系爭起訴書）所載犯罪事實略以：訴外人黃昱喆、張書瑜、張閔智、魏克成、劉若芸、黃孝博及其等所屬詐欺集團，共同基於詐欺取財等犯意聯絡，由該集團成員假冒政府機關名義，向被害人佯稱：個資遭冒用、帳戶涉嫌刑案等語，致被害人限於錯誤而交付金融帳戶提款卡及密碼與系爭詐欺集團成員等語，此有系爭起訴書在卷可稽（見本院卷第82至83頁），可見該詐欺集團對被害人所施用之詐術與原告主張受詐欺情節相符；而系爭起訴書附表一所載自該詐欺集團成員處扣押之物品清單（見本院卷第97至99頁），亦包含原告在中國信託商業銀行、華南商業銀行、元大商業銀行、國泰世華商業銀行所開立帳戶之提款卡，此核與原告前揭主張交付之帳戶提款卡一致，顯見原告所交付之提款卡確實為系爭起訴書所載之詐欺集團所掌控。
⒉再觀諸原告提出台北地檢署監管科收據為佐（見本院卷第25
頁），本院細觀該收據確係以「檢察官方宗聖」名義所出具，且其上所載法條內容亦多與現行司法實務並非相符，顯見此並非我國司法機關所提出之文書，綜上以觀，原告既持有以檢察官名義所出具之偽造收據，且系爭起訴書所載之詐欺集團係以「假檢警」手法騙取被害人之銀行帳戶提款卡及密碼，原告交付予系爭詐欺集團之提款卡復為系爭起訴書所載之詐欺集團所持有，堪認原告主張其遭系爭詐欺集團詐欺一節，應堪採信。
㈡系爭借款、系爭抵押權契約均已於764萬元之範圍內成立：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。
⒉經查，觀諸原告所提出之借據（見本院卷第33至35頁，下稱
系爭借據），其上已載明：「借款人：呂淑瑛（原告印文）」、「借款人同意遵守並約定事項如下：一、借款金額新台幣（下同）：捌佰萬元（原告印文）正。」，顯見該借據已記載原告向被告借款800萬元之意旨，原告並已蓋印其上，上開文義甚為明確，原告殊無未能理解之理，足認兩造業就系爭借款達成意思表示合致甚明。再參原告起訴狀已自承：「……於113年8月19日方宗聖檢察官佯稱原告金融卡進出無問題，但因冒名租屋、洗錢等已成為通緝犯，需要羈押具保之保證金1000萬元，並要求要用原告名下之不動產去貸款云云，原告因此心生畏懼並陷於錯誤而聽從其指示」等語（見本院卷第13頁），可見原告係為獲取借款以給付保證金之目的，而為成立系爭抵押權契約之意思表示，又被告嗣於113年8月28日在系爭房地設定系爭抵押權，此經本院認定如前，原告於72年畢業於嘉南藥理專科學校，嗣在訴外人汎球生物科技公司擔任藥理實驗人員36年等情，為原告所自承在卷（見本院卷第309至310頁），足認原告具有相當之智識、社會經驗，應得理解提供系爭房地予被告設定抵押權之意義為何，則其既與被告達成設定系爭抵押權之合意，足認兩造確有達成系爭抵押權契約之意思表示無訛。
⒊至原告雖主張：兩造並無聯繫、碰面，故兩造間無系爭借款
、系爭抵押權契約之意思表示合致等語，然契約本毋須當事人親自「碰面」、「聯繫」始得成立，契約雙方當事人透過代理人為意思表示，甚或單以信件互為意思表示，均無不可，是原告此部分主張，顯無可取。
⒋末按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他
方法，巧取利益，同法第206條定有明文。又消費借貸契約係屬要物契約，倘以取巧方式扣除或由貸與人取回，乃金錢未實際交付借用人，該部分自不成立消費借貸。查：
⑴被告業於113年8月29日匯款系爭款項至原告在台北富邦商業
銀行所開立帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），此有被告所提出之玉山銀行新臺幣匯款申請書可證（見本院卷第123頁），被告復不爭執原告確實已於同日匯款36萬元之借款利息予其（見本院卷第116頁），依前揭說明，被告實際交付借款之金額自應扣除36萬元，系爭借款即僅於764萬元【計算式：800萬元－36萬元＝764萬元】之範圍內成立，被告雖辯稱：原告預先給付之利息並非伊逕自借款中扣除，此與預扣利息有別，故本件不應將上開利息自本金扣除等語，然被告於交付系爭款項當日即取回36萬元款項，此實與利息預扣並無二致，足認被告係以此方式巧取利益，是依上開規定及說明，被告實際交付借款之金額自應扣除36萬元，被告所辯，難認可採。
⑵至原告另主張其另有匯款3萬2,000元代書費用、仲介費用40
萬元及服務費16萬元，此部分亦應扣除等語，然前揭費用係原告給付他人之費用，並非被告同日取回或預扣之金錢，則此部分被告已實際交付借款後始另由原告交付他人之款項，並非原告基於兩造成立之消費借貸關係所另行交付，是原告主張此部分款項不成立消費借貸契約等語，尚非可採。
⒌綜上，兩造就被告借款800萬元予原告，且原告提供系爭房地
予被告設定系爭抵押權等節均已達成意思表示合致，然因被告僅交付764萬元借款予原告，是系爭借款、系爭抵押權契約僅於764萬元之範圍內成立，堪以認定。
㈢原告主張被告所為構成民法第184條第1項前段、後段及第2項
所定侵權行為，故其得依同法第213條規定廢止系爭借款債權、系爭本票債權，併依同法第198條規定拒絕履行，均無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、後段、第2項規定分別定有明文。次按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院109年度台上字第912號判決意旨參照）。
⒉經查，證人即系爭借款介紹人呂玟德證稱：伊從事房產借貸
約有4年，當初君宇企業社在「口一口鑑價代書」群組（下稱系爭群組）介紹原告要借錢，君宇企業社的經營者是陳柏宇，陳柏宇說要跟伊一起賺錢，所以就介紹案件給伊，伊後來就將原告的案件轉介到高雄的金主「宗傑」這邊，將權狀丟給金主，讓金主去評估，當初選擇轉介給高雄金主的原因為他回覆的比較快，高雄金主其實也只是貸款的中間人，最終高雄的金主將貸款轉給何人我也不清楚等語（見本院卷第201至207頁），可知系爭借款係由陳柏宇介紹予證人呂玟德，證人呂玟德再轉介予「宗傑」，「宗傑」再轉介予他人。再參以本院當庭截圖之系爭群組對話紀錄（見本院卷第211至225頁），陳柏宇於介紹案件時會先告知借款者姓名、借款金額、借款用途及擔保品，再由證人呂玟德傳予其認識的金主確認是否同意借款及其借款利率、違約金為若干，且如借款者提供之擔保品不佳時，證人呂玟德亦得拒絕承接該案件，而非陳柏宇一提出轉介貸款之需求，證人呂玟德即須配合尋找放款金主。另斟諸被告所提出「宗傑」與證人呂玟德間之對話紀錄截圖（見本院卷第143至148頁），可知證人呂玟德確實係與「宗傑」聯繫，以確認「宗傑」背後之金主是否得借款，「宗傑」並向證人呂玟德告知金主共計可借款800萬元，上情均與證人呂玟德前揭證述內容相符，堪認其證述應為可信。
⒊另考以證人即代書李宗憲證稱：呂玟德先將案件傳給被告，
被告估價完畢後用LINE跟電話告知伊呂玟德有介紹案件，且其已估價完畢，請伊上臺北協助設定抵押權，被告有說呂玟德已經先問過原告貸款原因，原告是說要用來房屋整修。伊在進行對保程序時會先核對借款人是否為本人，並請借款人確認本票、借據金額是否正確及其是否要拿設定抵押的房屋出來借款，同時會要求借款人簽立切結書說明使用目的，因為原告借款的那段時間，同行就有在互通消息說有些人借款是遭詐欺集團所騙，所以伊才會問詳細一點，讓借款人警覺，也避免他們是被詐騙才借錢的，當時原告一開始先說是房屋整修目的借款，後來因為伊追問原告房屋整修應該不需要這麼多錢，原告才又說是因為家裡有人有重大疾病而須要開刀，伊請問原告這件事是否確定，原告有跟伊回答確定，被告於辦理本件對保、抵押權設定時的代理人均為伊等語（見本院卷第192至194、196、199頁），可知證人李宗憲曾替被告確認原告資力、擔保品，並為最終代理被告與原告成立系爭借款及系爭抵押契約者，且原告於對保過程中並未提及其係因籌措交保金需求而以系爭房地貸款。
⒋是以，陳柏宇既未曾於介紹案件予證人呂玟德時，提及借款
者係因詐欺集團之詐術而有貸款需求，該介紹過程復與其等過往介紹案件之過程無異，已難據此認定證人呂玟德，甚或經其介紹而借款之被告為系爭詐欺集團成員。再者，原告於對保過程中均未曾提及其係因籌措交保金而貸款，實難認證人李宗憲有何明知原告係因遭系爭詐欺集團所騙，仍基於詐欺之不確定故意代理被告與原告辦理貸款之情，更難認被告之代理人李宗憲係明知原告受詐欺，而利用該狀態使原告為系爭法律行為。至原告雖提出借款人切結書、對保錄影問題照片（見本院卷第37、53頁）為佐，然前揭切結書僅能證明被告之代理人李宗憲曾要求原告切結其借款目的，並先行提供對保問題予原告，無以遽認其等為系爭詐欺集團成員。
⒌原告復主張：系爭借款約定利息利率為月息1.5％，違約金則
為年息24％，遠逾民法第205條所定年息16％之上限，被告與伊成立系爭借款顯係違反其保護常人不受金融剝削之義務等語，然而，借款逾越法定利率上限，僅係超過法定利率部分之約定無效而已，且兩造約定之違約金金額是否過高，亦屬是否應予酌減之問題，核與金融剝削無涉，原告復未能指明其所稱「保護常人不受金融剝削之義務」內涵為何，則其空言泛稱被告違反此義務而構成違反保護他人法律，洵無可取。原告又主張：被告對於伊高風險借貸行為未盡查證及說明義務等語，然則，被告為貸與人，其於借款前僅須調查原告名下資產是否足資擔保清償其債權，而原告借款之動機、緣由，對於兩造間借款契約、抵押權設定契約均無關聯，被告對原告自不負有查證、說明義務，是原告此部分主張，實非可採。
⒍此外，原告復未能提出其他事證以證其主張被告構成侵權行
為之事實為真，依前揭規定及說明，應認原告並未盡其舉證責任，是原告主張被告構成民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，故其得依同法第213條規定廢止系爭借款債權、系爭本票債權，併依同法第198條規定拒絕履行，均非有據。
㈣原告依民法第88條、第92條規定撤銷意思表示，均非有理：
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第88條、第92條第1項固有明文。復按所謂「錯誤」，係指表意人為意思表示時，因認識不正確或欠缺認識，造成內心之效果意思與外部之表示行為不一致。惟表意人在其意思形成過程中，對其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實認識不正確之動機錯誤，若未表示於外部成為意思表示之內容，對該意思表示之效力，應無影響（最高法院104年度台上字第909號判決意旨參照）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條則有規定。是當事人主張其意思表示之內容有所錯誤情事，或係因被詐欺而為之者，應就該有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉查，原告雖主張其因詐欺而為錯誤之意思表示等語，然原告
知悉其所為系爭借款、系爭抵押權契約之意思，業經本院認定如前，原告復係基於擔保系爭借款之意思而簽立系爭本票，其內心所欲發生之效果意思與其外部所為意思表示均為一致，足認其為系爭法律行為之時並無錯誤。再者，原告未能證明被告及其代理人李宗憲為系爭詐欺集團成員，亦未能證明其等明知或可得而知原告受系爭詐欺集團詐欺之情事而為系爭法律行為，均如前述，可認本件亦無原告將其動機錯誤表示於外部而成為意思內容之情形，是依前揭規定及說明，應認原告就系爭法律行為意思表示內容錯誤或受詐欺而為等情並未盡舉證責任，其依民法第88條、第92條規定撤銷系爭法律行為，均非有據。
㈤原告依民法第72條規定主張系爭法律行為無效，並無理由：
按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。查，被告對原告並不負有查證、說明義務，亦無違反何保護常人不受金融剝削之義務，且原告未能證明被告知悉或利用原告受系爭詐欺集團詐欺之情事，前已述及，則原告憑此主張系爭法律行為依民法第72條規定均屬無效，即無可採。㈥按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效
，民法第205條定有明文。復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第205條第1項、第252條分別定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號裁判意旨參照）。至約定懲罰性違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債務人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院81年度台上字第2484號、82年度台上字第2529號裁判意旨參照）。查：
⒈系爭抵押權除擔保系爭借款之借款本金外，另有擔保該借款
之利息、違約金乙情，有系爭申請書在卷可考（見本院卷第304頁）。又系爭借款之借款利率為月息1.5％一節，為被告所自承（見本院卷第179頁），循此計算系爭借款之借款利率即為年息18％【計算式：1.5％×12＝18％】，此顯高於上開規定所定年息16％之上限，是依上開規定，該借款約定利率逾年息16％之範圍，即屬無效。另考以新北市新店地政事務所115年3月3日新北店地籍字第1156022836號函附登記申請書及其附件（見本院卷第299至308頁，下稱系爭申請書），其上載明擔保之債權為兩造於113年8月23日成立之金錢消費借貸關係，該債務清償日期則為113年11月22日，可知兩造原預計系爭借款於113年8月23日即成立，並從該日起算利息，算至系爭借款之清償期即113年11月22日止，原告共應給付3個月之利息，被告因而要求原告於收受借款當日給付3個月之利息，基此足認被告所辯系爭借款係自借款成立當日即113年8月29日起算利息，尚屬可採，至原告雖以民法第120條第2項規定主張系爭借款利息起算日為113年8月30日，然上開約定核與兩造如何約定之利息起算日無涉，本院自無從採為有利於其之認定。
⒉再查，本件兩造係約定以年息24％計付懲罰性違約金，此有系
爭申請書附卷可參（見本院卷第304頁），本院審酌一般民間借貸風險固然甚大，然被告就系爭借款之借款債權已有系爭抵押權以為擔保，則其風險顯已大幅降低，被告亦未說明有運用該筆抵押權擔保借貸之款項為貸與他人以外之計畫，再斟酌現今社會之經濟狀況，仍為低利率情形，系爭借款之利率復為年息16％，及原告若能如期還款時，被告得以金錢轉貸他人或用以投資之一切利益等情狀，認上開違約金顯然過高，難認與被告所受損害相當，故本院審酌上情，認系爭抵押權所擔保之系爭借款契約借款違約金，應酌減至零為適當。
⒊綜上，原告就系爭借款尚積欠被告764萬元，及自113年8月29
日起至清償日止，按年息16％計算之利息未為清償，亦堪認定。
㈦至被告雖辯稱系爭抵押權上有擔保系爭本票之本票債權等語
，然系爭抵押權係用以擔保兩造間於113年8月23日之金錢消費借貸，此有系爭申請書可佐（見本院卷第304頁），顯見系爭抵押權係在擔保被告因系爭借款而對於原告所具之債權，並未載明系爭本票之本票債權亦為系爭抵押權擔保之範圍。另斟諸證人李宗憲證稱：伊於對保程序中會向借款人確認本票、借據金額是否正確，最終請借款人簽立本票、借據，系爭本票、系爭借據就是伊剛剛講伊請原告簽的文件等語（見本院卷第193至194、197頁），可知系爭本票是原告於簽立系爭借據之時簽發之票據；另細觀系爭本票（見本院卷第39頁），可知其票面金額與系爭借據所載借款數額一致，足認系爭本票係原告為擔保系爭借據之清償所簽發，故被告此部分所辯，實與卷內事證不符，自無可取。
㈧又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故
如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既仍存在，且尚未經原告清償完畢，依上開說明，系爭抵押權即仍存在，原告請求確認系爭抵押權不存在，併依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。又系爭本票係擔保前揭借款債權，亦如前述，被告持有系爭本票即有法律上原因，而屬有權占有，原告依民法第179條、第767條第1項前段規定請求被告返還系爭本票，亦非有據。
㈨從而，系爭本票、系爭抵押權既均係在擔保被告因系爭借款
而對於原告所具之債權，而被告因系爭借款而對於原告具有764萬元，及自113年8月29日起至清償日止，按年息16％計算利息之借款債權，此亦為本院認定如前，是原告請求確認系爭本票、系爭抵押權擔保之債權於超過764萬元，及自113年8月29日起至清償日止，按年息16％計算之利息部分不存在，為有理由。㈩末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止
條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件原告所為先、備位請求之法律關係處於對立狀態，原告提起之先位之訴，已獲部分勝訴之判決，備位之訴即無審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票對於原告之本票債權，於超過764萬元，及自113年8月29日起至清償日止，按年息16％計算利息部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 陳智暉法 官 余沛潔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 李云馨附表：
編號 不動產項目 面積 （平方公尺） 權利範圍 ㈠ 新北市○○區○○段000地號土地 1256.78 74/5000 ㈡ 新北市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路00號3樓） 層次面積：97.75 陽臺面積：11.75 花臺面積：0.84 全部附表一：
編號 抵押權設定內容 （年份均為民國，幣值均為新臺幣） ㈠ 權利種類：普通抵押權 登記日期：113年8月28日 登記字號：新登字第102080號 權利人：邱威標 債權額比例：全部 擔保債權總金額：800萬元 擔保債權種類及範圍：113年8月23日之金錢消費借貸。 清償日期：113年11月22日 利息（率）：無 遲延利息（率）：年息百分之16 違約金：年息百分之24計算懲罰性違約金 其他擔保範圍約定：⒈實行抵押權之費用⒉保全抵押權之費用⒊因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒋因債務不履行而發生之損害賠償。 債務人及債權額比例：呂淑瑛，債務額比例全部。附表二：
編號 票據號碼 發票人 票面金額（新臺幣） 發票日 （民國） 到期日 ㈠ WG0000000 呂淑瑛 800萬元 113年8月23日 未記載附表三：
編號 行為時間 （民國） 行為人 法律行為內容 ㈠ 113年8月29日 兩造 成立系爭借款之法律行為 ㈡ 113年8月23日 原告 簽立系爭本票之法律行為 ㈢ 113年8月23日 兩造 設定系爭抵押權之債權行為 ㈣ 113年8月28日 兩造 設定系爭抵押權登記之物權行為附表四：
編號 行為時間 （民國） 行為人 法律行為內容 ㈠ 113年8月23日 兩造 簽訂消費借貸契約之法律行為 ㈡ 113年8月23日 原告 簽立系爭本票之法律行為 ㈢ 112年8月23日 兩造 設定系爭抵押權之行為