臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第365號原 告 黃詩喬訴訟代理人 郭瑋萍律師
吳偉芳律師被 告 徐詠慶
徐福榮共 同訴訟代理人 劉家成律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ａ０５應給付原告新臺幣捌佰伍拾萬元，及自民國一百十四年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告Ａ０５負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣貳佰捌拾伍萬元為被告Ａ０５供擔保後，得假執行。但被告Ａ０５如以新臺幣捌佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明請求被告連帶給付新臺幣（下同）850萬元，及自民國108年6月25日日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。嗣迭為訴之變更、追加（本院卷一第397至398頁、第563頁、卷二第150頁、第158至159頁、第18
5、186頁）；先位之訴追加並依民法第544條後段規定請求Ａ０５負賠償責任、變更為依民法第184條第1項後段、第185條規定請求被告負共同侵權行為損害賠償責任；另追加備位之訴，主張本於與Ａ０５間買賣契約之法律關係，依民法第367條請求Ａ０５給付價金900萬元，本件為一部請求850萬元（本院卷二第159、186頁），最後聲明如後貳之㈠㈡所示；被告對原告上開訴之變更、追加雖不同意（本院卷二第175頁）。
惟核原告追加、變更前後主張之事實，仍以其與Ａ０５間在104年4月間就位於新北市○里區○○路○段00號11樓房地（詳如後述）所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記，究係本於借名或買賣契約而為、Ａ０５應否對其負賠償責任或價金給付義務等情為據，追加、變更前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於追加、變更後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開追加、變更前後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加、變更。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於101年12月13日登記取得坐落新北市○里區○○段00○00地號土地（所有權應有部分均為4896/600000）及其上同段84建號（門牌號碼新北市○里區○○路○段00號11樓，所有權全部；下稱系爭房屋）、104建號建物（門牌號碼新北市○里區○○路○段00巷00號，所有權應有部分1/101）之房地（下合稱系爭房地）所有權。因原告父親即訴外人黃俊皓（已於113年2月20日死亡）於103年間有貸款需求，原告本擬以系爭房地為擔保向金融機構申請貸款，惟因原告當時尚未屆滿20歲，為解決黃俊皓燃眉之急，遂由黃俊皓與其友人即被告Ａ０６及其子即被告Ａ０５協議，以買賣方式將所有權移轉登記予Ａ０５，Ａ０６乃於103年12月22日出具不動產保證書、被告共同於104年4月1日出具買賣切結書予原告，表明係為配合黃俊皓貸款需求，而將系爭房地以買賣方式登記在Ａ０５名下之情，嗣於104年5月28日辦畢所有權移轉登記，故原告與Ａ０５間就系爭房地於104年4月間存有借名登記契約（下稱系爭借名契約）。詎Ａ０５竟於108年7月26日將系爭房地以850萬元出售予第三人，而逾越原告即借名人之委任處理事務範圍，經原告於113年8月15日以律師函、再於本院114年6月11日言詞辯論期日以言詞，類推適用民法第549條第1項規定而對Ａ０５為終止系爭借名契約之意思表示。Ａ０５在契約終止後仍受有系爭房地之利益，成立不當得利，但因所受利益不能返還，自應依民法第179條、第181條但書規定償還價額850萬元；另Ａ０５就系爭房地之返還構成給付不能，應依民法第226條第1項規定賠償原告所受損害，亦應依民法第544條後段負賠償責任，均以上開出賣價金850萬元計；又Ａ０５明知其對系爭房地並無處分權利，竟仍出售予第三人獲取850萬元，故意妨害原告基於借名登記契約得請求Ａ０５返還系爭房地所有權之債權行使，自構成民法第184條第1項後段之侵權行為，應賠償同額損害。Ａ０６固非系爭房地之出名人，惟其明知Ａ０５對於系爭房地並無處分之權利，仍參與並主導Ａ０５出售系爭房地予第三人之不法行為，亦成立同條項之侵權行為；是被告應依民法第184條第1項後段、第185條規定對原告負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。如認系爭借名契約不存在，原告與Ａ０５間確有買賣契約關係，則Ａ０５並未交付買賣價金900萬元，自應依民法第367條規定給付買賣價金予原告，爰一部請求850萬元。為此，先位之訴依民法第226條第1項、第544條後段、第179條規定請求Ａ０５給付850萬元，並依民法第184條第1項後段、第185條規定請求被告負共同侵權行為賠償責任，連帶給付850萬元；備位之訴則本於系爭房地買賣契約之法律關係，依民法第367條規定一部請求Ａ０５給付價金850萬元；均併計法定遲延利息等語。而聲明求為判決：
㈠先位聲明：
⒈Ａ０５應給付原告850萬元，及自114年6月12日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告850萬元，及自114年6月12日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒊如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，他被告免為給付之義務。
⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈Ａ０５應給付850萬元，及自114年7月10日民事變更訴之聲明暨
準備二暨聲請調查證據狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：黃俊皓於103年12月間向Ａ０６表示因投資資金需求，擬將系爭房地移轉登記予Ａ０５，以利向銀行融資貸款，被告並依其要求簽立不動產保證書、買賣切結書。因黃俊皓尚欠Ａ０６借款300萬元，其評估自身財務狀況，在清償該借款後無法按月支付銀行貸款，故在洽詢Ａ０５有無買受系爭房地意願後，原告、Ａ０５遂於104年4月7日簽訂不動產買賣契約書，約定價金900萬元，其中第一、二期應付價金各150萬元與黃俊皓所欠借款抵扣，經原告在該契約書末頁之不動產買賣收付款明細上簽收；尾款600萬元之其中355萬元由Ａ０５於104年6月1日匯款至黃俊皓指定帳戶、其餘245萬元以現金交付黃俊皓；系爭房地原由黃俊皓自住，嗣於104年底方交屋予Ａ０５，迄至108年出售予第三人之期間，水電、管理費、房屋稅及地價稅均由Ａ０５繳納，且所有權狀正本亦由Ａ０５持有保管，故原告與Ａ０５間確實有買賣契約關係，並未成立系爭借名契約，原告主張Ａ０５出賣系爭房地受領850萬元價金，構成不當得利、給付不能等，均無理由。再者，Ａ０５以系爭房地所有權人地位將之出賣，自非不法行為，更無造成原告損害；且Ａ０６並未參與Ａ０５108年間出賣系爭房地之行為，故被告自無侵權行為可言。況原告之侵權行為損害賠償請求權時效，自Ａ０５將系爭房地所有權移轉第三人之108年7月26日起，至原告於113年11月聲請調解時止，已罹於二年期間未行使而消滅。而原告既已於104年5月28日將系爭房地所有權移轉登記予Ａ０５並為點交，Ａ０５自不可能尚未給付價金，原告依買賣契約關係請求Ａ０５給付價金，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於101年12月13日登記取得系爭房地所有權，嗣於104年5月28日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予Ａ０５，Ａ０５則於108年7月26日將系爭房地以850萬元出售予第三人，並辦畢所有權移轉登記；又原告為85年出生，在104年間尚未滿20歲而為未成年人，其法定代理人為母親李國君之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書、不動產交易買賣價查詢服務網（本院卷一第23至33頁、第39頁）為證；另經本院調閱土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、戶籍資料（本院卷第一第69至328頁、第329至332頁、第333至391頁、限閱卷第3頁）查對屬實，為被告所不爭執（本院卷一第487至489頁、第566頁），堪信為真實。
四、原告先位之訴主張其與Ａ０５間就系爭房地存有系爭借名契約，經原告終止後，Ａ０５應返還系爭房地，竟於108年7月26日以850萬元出賣予第三人，構成給付不能、不當得利、逾越受委任授權處理事務之範圍，爰依民法第226條第1項、第544條後段、第179條規定請求Ａ０５給付850萬元本息；另被告故意於108年7月26日出賣系爭房地，侵害原告請求Ａ０５返還系爭房地所有權之債權，造成原告受有損害，應依民法第184條第1項後段、第185條規定負共同侵權行為損害賠償責任，連帶給付850萬元本息等情。但為被告所爭執，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠原告主張其與Ａ０５之間就系爭房地，於104年4月間成立系爭借名契約部分（本院卷一第399頁）：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務，其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院104年度台上字第64號、104年度台上字第1570號、99年度台上字第2448號、98年度台上字第990號判決參照）。
⒉被告固否認Ａ０５與原告間存有系爭借名契約，惟：
⑴按解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探
求者，即無須反捨契約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之餘地（最高法院97年度台上字第1676號判決參照）。
⑵經查，Ａ０６前於103年12月22日出具不動產保證書予原告，表
示：「Ａ０４同學妳好，本人Ａ０６是妳父親多年的好友，因妳爸爸前來找我商量，想再用人頭戶轉移八里房子再借貸，但卻造成你的不安心，所以叫我寫一份保證書給妳。…若以後妳們要買賣本人會馬上歸還，所以今日特立協議書乙份，做為憑證」等詞；之後，被告Ａ０５、Ａ０６再於104年4月1日出具買賣切結書，載明：「本人Ａ０６與Ａ０５因配合黃俊皓先生之貸款才將其女Ａ０４之不動產暫過戶在Ａ０５名下但在若干年後Ａ０４同學想領回時，我們將無條件歸還所以特立此據作為憑證乙只，請放心」等語（本院卷一第35至37頁）；上開文書之真正為被告所不爭執（本院卷一第488頁）。綜觀上開文書全文及所用文字，Ａ０６、Ａ０５已表明為配合黃俊皓貸款之需，同意將原告所有之系爭房地「用人頭戶移轉」、「暫」登記在Ａ０５名下；顯係同意出名登記為系爭房地之所有權人，以配合黃俊皓辦理貸款所需，對系爭房地並無終局取得所有權之意，而合於前開借名登記契約之要素，至為明確。
⑶被告雖抗辯上開文書僅係Ａ０６、被告單方所簽署，並未與原告
共同簽立，無從證明兩造間有系爭借名契約之合意，且不動產保證書、買賣切結書簽署日期均早於不動產買賣契約書簽署之104年4月7日，故被告已將暫過戶在Ａ０５名下之單方面表示，變更為買賣之合意等語（本院卷一第489至490頁）；但此為原告所否認（本院卷二第153頁）。且被告就原告、Ａ０５有合意將系爭借名契約變更為買賣契約之事實，除未詳為主張外，更未據彼等舉證以實其說，所述顯難採信。
⒊又原告與Ａ０５雖有於104年4月7日就系爭房地所有權之移轉，
簽訂不動產買賣契約書（本院卷一第27至33頁、第488、564頁）；但如前述，此係為遂行系爭借名契約由Ａ０５出名登記為所有權人。至：
⑴被告雖抗辯：原告與Ａ０５約定買賣價金900萬元，其中第一、
二期應付價金各150萬元與黃俊皓所欠借款抵扣，經原告在該契約書末頁之不動產買賣收付款明細上簽收；尾款600萬元之其中355萬元由Ａ０５於104年6月1日匯款至黃俊皓指定帳戶、其餘245萬元以現金交付黃俊皓等語（本院卷一第488頁），並提出所謂由Ａ０５持有之不動產買賣契約書（本院卷一第497至505頁）、原告持有之不動產買賣契約書（本院卷一第507至515頁）為證；然經原告否認Ａ０５有交付買賣價金900萬元，亦爭執黃俊皓有積欠Ａ０６300萬元債務之事實（本院卷一第565頁、卷二第156、159頁）。
⑵再觀諸被告所稱由原告持有之不動產買賣契約書末頁收付款
明細，僅載於104年4月7日以現金交付150萬元，「收款人簽章」欄蓋有原告、原告之母即法定代理人李國君印文及簽名（本院卷一第505頁）；原告對該明細上印文、簽名之真正固不爭執，但另主張：原告持有之收付款明細如被告所述其持有之契約書末頁內容所載（本院卷一第515頁、第564至565頁、卷二第187頁）。被告遂又改稱其持有之收付款明細與上開被告所稱由原告持有之不動產買賣契約書末頁之不動產買賣收付款明細相同等語（本院卷一第565頁）。經細閱被告所不爭執由Ａ０５持有之該明細，關於第一、二期買賣價金之收款日期、金額欄則均為空白（本院卷一第515頁），自難遽認Ａ０５有如數交付300萬元予原告。此外，被告迄未舉證黃俊皓有向Ａ０５借款300萬元，且原告同意以該借款抵充Ａ０５應付之第一、二期價金之利己事實。則被告抗辯：第一、二期款係以黃俊皓對Ａ０５所欠借款債務300萬元抵扣云云，不足採信。
⑶其次，關於其餘價金尾款600萬元部分，Ａ０５先抗辯：買賣價
金尾款600萬元之其中355萬元由Ａ０５於104年6月1日匯款各300萬元、55萬元至黃俊皓指定之帳戶、其餘245萬元以現金交付黃俊皓等語（本院卷一第488頁）；嗣又改稱上開355萬元係匯款至原告或其法定代理人李國君之帳戶，現金245萬元則交付原告，並由原告簽立現金收據，但該收據並未留存等語（本院卷二第180頁），前後所述交付價金之對象，並不相同，而有齟齬之處。且經本院依被告聲請向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）函查上開355萬元之匯款受款人帳戶等明細後；第一商銀於114年8月20日一總營集字第007840號函覆表示該筆55萬元存入帳號，不合該行帳號編碼規則（本院卷二第197頁）；又細閱台新銀行114年8月28日台新總作服字第1140020140號函附國內匯款申請書、取款憑條、傳票、還款繳息憑條之內容（本院卷二第209頁、第215至218頁），Ａ０５於104年6月1日係將300萬元匯款至Ａ０６在陽信商銀木柵分行開立之帳戶內，另55萬元則係將之取款轉帳用以償還Ａ０６在台新銀行之貸款，均非交付予原告、其母李國君或黃俊皓等人。
⑷被告就上開台新銀行之回函結果，雖再辯稱：該355萬元匯款
至Ａ０６帳戶後，賣方即原告透過黃俊皓告知需以現金支付尾款600萬元，故由Ａ０６將該355萬元及Ａ０５提供之245萬元現金，交付賣方等語（本院卷二第237至238頁），但就此所辯全未提出相關證據舉證證明，亦不足採。
⑸至於證人高秋蓉即負責辦理系爭房地所有權移轉登記手續之
地政士，到場亦證稱：其並沒有印象看到簽訂上開不動產買賣契約書當天，買賣雙方有支付第一期款150萬元，後面各期買賣價金支付過程亦無印象有參與等語（本院卷二第244頁），則其所為之證詞，亦難據為有利於被告之認定。據此，Ａ０５並未依上開買賣契約之約定交付價金900萬元。⑹又原告主張：系爭房地於104年5月28日所有權移轉登記與Ａ０５
之後，係由黃俊皓、黃俊皓之母即訴外人黃陳信貞居住使用等語（本院卷一第566至567頁），業據提出黃俊皓照片為證（本院卷二第171頁）。且證人陳冠銓即黃俊皓之朋友亦具結證稱：黃俊皓約在100年或101年間，以其女兒即原告名義買入位於新北市八里區一戶位於11樓之房地後，與其母親、外籍看護等人居住約6、7年期間，其後因黃俊皓母親過世而搬走等語（本院卷二第239至241頁）。再參據黃俊皓因為其母黃陳信貞聘僱外國看護工，須繳納就業安定費，而勞動部就業安定費106年1至3月之繳款通知單係向系爭房屋對黃俊皓送達（本院卷二第165頁）；併酌以勞動部勞動力發展署114年7月4日發事字第1140044716號函送之黃俊皓歷次聘僱外國人照顧被看護者黃陳信貞之資料，亦記載自103年5月7日起至103年10月28日止、自104年11月25日起至106年3月5日止之工作地址均位於系爭房屋（本院卷二第167至169頁）；而黃陳信貞係在108年6月8日死亡，有戶籍謄本可稽（本院卷二第281頁）。足認黃俊皓至少在Ａ０５登記取得系爭房地之104年11月25日起至106年3月5日止期間內，仍繼續居住使用系爭房屋。則被告抗辯黃俊皓於104年底即已將系爭房地交付於Ａ０５，而由Ａ０５占有使用系爭房屋云云，既經原告爭執（本院卷二第157頁），復未據其提出任何證據予以證明，所述顯不足採信。
⑺被告雖再抗辯：黃俊皓於104年底遷出系爭房地後，Ａ０５委託
社區管理員以每月2,800元出租停車位，以繳納每月管理費1,600餘元等語（本院卷一第491頁），但並未提出相關證據以為證明，所辯亦不足採。
⑻綜上各節，原告與Ａ０５以買賣為登記原因將系爭房地所有權移
轉登記至Ａ０５名下，並簽立不動產買賣契約書，但Ａ０５並無依該買賣契約履行交付價金義務之舉，原告亦無交付系爭房地予Ａ０５之情形，顯見，該買賣契約書僅係為將系爭房地移轉登記至Ａ０５名下，以完備借名登記契約出名之手續；亦即，原告與Ａ０５間並無買賣之合意，原告與Ａ０５確有成立系爭借名契約，足堪認定。
㈡原告依民法第226條第1項、第544條後段、第179條規定，請求Ａ０５給付850萬元本息部分：
⒈如前所述，當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所有權
登記，而成立借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，應得類推適用民法委任之第549條第1項規定，隨時終止借名登記契約，並基於終止借名登記契約後之返還請求權，請求他方移轉不動產所有權登記。
⒉又原告與Ａ０５就系爭房地存有借名登記關係，已如前述，原告
前雖於113年8月15日以律師函向Ａ０５為終止系爭借名契約之意思表示，有該律師函及回執可佐（本院卷一第41至44頁），但斯時Ａ０５入監執行中，有法院出入監紀錄表可稽（限閱卷第11頁），則原告該次所為終止契約之意思表示因未合法達到Ａ０５（民法第95條第1項前段、第258條第1項及第263條規定參照），不生終止之效力，亦為兩造所不爭執（本院卷一第565頁）。惟原告已再於本院114年6月11日言詞辯論期日以言詞，類推適用民法第549條第1項規定而對Ａ０５為終止系爭借名契約之意思表示（本院卷一第565頁），是於該日生終止之效力，原告主張Ａ０５負有將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務，固為可採。
⒊然依民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，
致給付不能者，債權人得請求賠償損害」。不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人既登記為不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，因屬有權處分，出名人已無法履行借名登記終止後之移轉登記債務而構成給付不能，借名人自得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害。查Ａ０５已於108年7月26日將系爭房地以850萬元出售予第三人，並辦畢所有權移轉登記，為兩造所不爭執之事實；是Ａ０５移轉系爭房地予原告之給付已屬不能，且係有可歸責於Ａ０５之事由致給付不能，依上開說明，原告依民法第226條第1項規定，請求Ａ０５賠償給付不能之損害，核屬有據。⒋又按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態。故債權人因債務人給付原物不能而請求金錢賠償，該給付標的物有市價者，應以加害人應為給付之時之價格為準（最高法院114年度台上字第1335號判決參照）。參據系爭房地於112年1月3日之實價登錄查詢（本院卷二第251至253頁、第238頁），系爭房地距原告終止契約時之最近市場交易價額為1,120萬元。則原告請求Ａ０５依民法第226條第1項規定賠償其所受系爭房地不能返還之損害，以850萬元計，應予准許。
⒌次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229條第2項及第233條第1項前段亦有明文。
本件損害賠償之債，以支付金錢為標的，並未有確定之給付期限，是原告主張Ａ０５就上開850萬元應併給付自其催告之翌日即114年6月12日（見本卷一第563、565頁、卷二第150至151頁）起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息（本院卷一第563頁、卷二第185頁），亦屬有據。
⒍原告依民法第226條第1項規定，請求Ａ０５給付850萬元本息，
既有理由，其對Ａ０５另依民法第179條、第181條但書及第544條後段規定請求部分（本院卷二第186頁），亦不能獲更有利之判決，自毋庸論斷，併此敘明。至原告主張其與Ａ０５間就系爭房地所為之買賣契約係因系爭借名契約而予辦理，彼二人所為之意思表示，依民法第87條第1項規定無效一節（本院卷二第231頁），因與前開認定結果無影響，無再予論究之必要，亦併說明。
㈢原告依民法第184條第1項後段、第185條規定請求被告連帶賠償850萬元本息部分（本院卷二第186頁）：
⒈按侵權行為，乃不法侵害他人權利或利益之行為，屬於所謂
違法行為之一種；債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判決先例參照）。Ａ０５將系爭房地出售第三人，致未能於系爭借名契約終止後返還原告，至多僅構成債務不履行（已如前述），依前開說明，原告僅能依債務不履行之規定對Ａ０５行使權利。則原告主張Ａ０５應對其負侵權行為賠償責任云云，已非可採。
⒉況且，原告主張被告構成故意之共同侵權行為，舉證方法僅
有108年7月26日系爭房地所有權移轉登記資料（本院卷一第566頁、卷二第187頁）。惟遍閱新北市新莊地政事務所以114年6月19日新北莊地籍字第1146079039號函附之Ａ０５與第三人間辦理系爭房地所有權移轉登記申請書全案卷（本院卷二第133至142頁），並未見有Ａ０６參與該次辦理移轉登記程序之情形。且證人羅明瑞即地政士亦證稱：辦理該次所有權移轉登記、買賣契約簽訂過程，被告二人有無在場，其已忘記、無印象，亦不認得被告二人，簽約當天有無其他人與賣方Ａ０５一同前往，亦無印象等語（本院卷二第248至249頁）。
綜此，難認Ａ０６有參與Ａ０５108年7月26日出賣系爭房地之過程。
⒊原告就被告出售系爭房地一事，對其構成共同侵權行為之利
己事實，既未再提出其他證據舉證以實其說，則其請求被告依民法第184條第1項後段、第185條規定，連帶賠償850萬元本息，不應准許。
五、從而，原告先位之訴依民法第226條第1項規定，請求Ａ０５給付850萬元及自114年6月12日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；超逾部分，為無理由，不應准許。末按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告備位之訴對Ａ０５本於系爭房地買賣契約之法律關係，依民法第367條規定一部請求價金850萬元本息部分，係以先位對被告之請求無理由，為其裁判之停止條件，而原告對被告先位之訴既為一部有理由，故逾上開應准許部分，自亦不能再依備位之訴主張之法律關係對Ａ０５為請求，本院無庸就備位之訴為審判（最高法院92年度台上字第1445號判決、98年度台抗字第744號裁定參照），併予說明。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 周筱祺