臺灣臺北地方法院民事判決114年度重訴字第685號原 告 戴瑋頡
戴瑋瑭共 同訴訟代理人 鄧湘全律師
李松翰律師被 告 張文婷
徐國森共 同訴訟代理人 陸詩薇律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國115年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張文婷應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，位在臺北市○○區○○街○○○○○巷○弄○號五樓屋頂平臺，如附圖所示編號A部分之增建物(面積共六十二平方公尺)予以拆除，並將屋頂平臺騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告徐國森應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，位在臺北市○○區○○街○○○○○巷○弄○○號五樓屋頂平臺，如附圖所示編號B部分之增建物(面積共六十二平方公尺)予以拆除，並將屋頂平臺騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告張文婷應給付原告戴瑋頡、戴瑋瑭各新臺幣壹萬伍仟陸佰伍拾陸元，及自民國一百一十四年四月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告徐國森應給付原告戴瑋頡、戴瑋瑭各新臺幣壹萬伍仟伍佰捌拾貳元，及自民國一百一十四年四月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張文婷應自民國一百一十四年四月六日起至主文第一項所示增建物拆除、將屋頂平臺返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告戴瑋頡、戴瑋瑭各新臺幣貳仟貳佰壹拾伍元。
被告徐國森應自民國一百一十四年四月六日起至主文第二項所示增建物拆除、將屋頂平臺返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告戴瑋頡、戴瑋瑭各新臺幣貳仟貳佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾玖萬伍仟元為被告張文婷供擔保後，得假執行；但被告張文婷如以新臺幣陸佰伍拾捌萬肆仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰壹拾玖萬伍仟元為被告徐國森供擔保後，得假執行；但被告徐國森如以新臺幣陸佰伍拾捌萬肆仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣陸仟元為被告張文婷供擔保後，得假執行；但被告張文婷如以新臺幣壹萬伍仟陸佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣伍仟貳佰元為被告徐國森供擔保後，得假執行；但被告徐國森如以新臺幣壹萬伍仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項原告於每月以新臺幣捌佰元為被告張文婷供擔保後，得假執行；但被告張文婷如以每月新臺幣貳仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項原告於每月以新臺幣捌佰元為被告徐國森供擔保後，得假執行；但被告徐國森如以每月新臺幣貳仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
經查，原告原起訴聲明為：㈠被告張文婷應將門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號5樓（下稱張文婷房屋）頂樓平臺（下稱10號頂樓平臺）上之增建物（下稱系爭10號增建物）拆除，並將10號頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人。
㈡被告徐國森應將門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號5樓（下稱徐國森房屋，與張文婷房屋合稱被告房屋）頂樓平臺（下稱12號頂樓平臺，與10號頂樓平臺合稱系爭頂樓平臺）上之增建物（下稱系爭12號增建物，與系爭10號增建物合稱系爭增建物）拆除，並將12號頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人。㈢張文婷應給付原告戴瑋頡及戴瑋瑭各新臺幣（下同）2萬3,304元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣徐國森應給付戴瑋頡及戴瑋瑭各2萬3,194元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤張文婷應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還10號頂樓平臺時為止，按月給付戴瑋頡及戴瑋瑭各3,298元。㈥徐國森應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還12號頂樓平臺時為止，按月給付戴瑋頡及戴瑋瑭各3,298元（見本院114年度北司補字第1438號卷，下稱北司補卷，第7頁至第9頁）。嗣於民國114年11月26日以民事變更聲明狀變更聲明如後述（見本院卷第145頁至第147頁）。核其變更聲明部分所請求之基礎事實同一，係減縮應受判決事項聲明，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)伊等為門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號3樓（下稱原告房屋）之所有權人，原告房屋與被告房屋均坐落臺北市○○區○○段○○段000號土地（下稱系爭土地），與原告房屋、被告房屋同址之建物為共用同一進出樓梯之雙拼公寓（下稱系爭公寓），而系爭頂樓平臺為兩造及其餘區分所有權人所共有，先予敘明。
(二)詎系爭公寓之全體區分所有權人從未就系爭增建物坐落位置、面積為任何分管協議，更未默示同意系爭頂樓平臺之使用方式，被告分別於113年8月15日、16日購入被告房屋，併同移轉系爭頂樓平臺上之系爭增建物，其等買受取得被告房屋、系爭增建物後，無視其已無權占有系爭頂樓平臺之事實，繼續將系爭增建物增隔多個使用單元，系爭增建物已占用系爭頂樓平臺面積達5/6，危及系爭公寓結構，對住戶安全造成重大影響，且侵害系爭公寓共有人之所有權，是伊自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平臺騰空返還予原告及其他全體共有人。
(三)又系爭頂樓平臺為系爭公寓10戶所有人所共有，各戶所有人之應有部分各1/10，原告之應有部分為各1/20，系爭增建物經臺北市大安地政事務所複丈後確認占用系爭頂樓平臺之面積為各62平方公尺，被告既無正當權源占用系爭頂樓平臺上開部分，即無法律上之原因而受有利益，致伊受有不能使用系爭頂樓平臺上開部分之損害，伊等自得按其就系爭頂樓平臺之應有部分1/20，請求被告返還相當於租金之利益。此部分以占用系爭土地面積計算不當得利，系爭土地於113年1月之申報地價為每平方公尺10萬7,200元，衡酌系爭公寓距離臺北捷運國父紀念站步行約500公尺，自系爭公寓走出巷口商家林立，交通便利，生活機能極佳，應以系爭土地申報地價之週年利率10%計算，是被告應分別給付予原告之不當得利計算如附表一所示，為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：1、張文婷應將10號頂樓平臺上之系爭10號增建物拆除，並將10號頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人。2、徐國森應將12號頂樓平臺上之系爭12號增建物拆除，並將12號頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人。3、張文婷應給付戴瑋頡及戴瑋瑭各2萬1,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。4、徐國森應給付戴瑋頡及戴瑋瑭各1萬9,478元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5、張文婷應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還聲明第1項所示頂樓平臺時為止，按月給付戴瑋頡及戴瑋瑭各2,769元。6、徐國森應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還聲明第2項所示頂樓平臺時為止，按月給付戴瑋頡及戴瑋瑭各2,769元。7、第1至6項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭公寓竣工於67年8月8日，迄今屋齡已47年，張文婷與徐國森，分別係在114年8月15日、同年月16日以買賣方式取得被告房屋所有權。依張文婷房屋之異動索引表可知，張文婷房屋第一手所有權人為訴外人陳顏清秀，系爭增建物於起造時由陳顏清秀所建造，且為兩戶打通，單獨作為佛堂使用，約占系爭頂樓平臺2/3，迄今已存在47年，後直接移轉予張文婷之前手即訴外人陳昭明、陳昭祥、陳昭榮與陳昭宏，徐國森房屋第一手所有權人為陳昭宏，後移轉予徐國森之前手即訴外人劉怡秀，而劉怡秀為陳顏清秀之媳婦，於徐國森房屋前後居住近40年左右。又依臺北市建管業務e辦網違建查報案件查詢系統查詢，被告房屋於該系統查詢起始日期84年1月1日至伊等購入被告房屋之日止，並無任何頂樓違建查報記錄，因系爭增建物於伊等取得所有權時已破損老舊，伊等遂依原樣進行修繕，並未變更原有形制，也未增建任何新使用單元，修繕前亦已申請裝修許可，並經臺北市建築管理工程處（下稱建管處）認定伊等無違法裝修，業經核發竣工通知，先予敘明。
(二)系爭增建物於公寓大廈管理條例施行前即已竣工，依實務見解，如有分管契約應屬合法有效，不受該條例屋頂不得約定專用之限制。且系爭增建物係由陳顏清秀起造，存在迄今已48年，迄伊等取得系爭增建物事實上處分權前，從未有任何住戶向伊等之前手提出任何異議，亦無任何報拆紀錄，顯見系爭公寓住戶間就系爭增建物歸系爭公寓5樓住戶使用，確有默示分管協議存在，是原告於93年7月13日取得原告房屋之所有權，斯時系爭增建物已存在26年，原告明知或可得而知系爭增建物存在，自應受既有默示分管協議拘束。又原告與其家人於長達40餘年間從未對伊等前手主張異議，卻在被告房屋易手後，因認裝潢擾鄰等問題，方一改前態主張拆屋還地，其等所取得利益極少，卻變動長達48年來穩定存在狀態，顯以損害他人為主要目的，有違誠信原則，應屬權利濫用，原告之訴自不應准許。
(三)縱認原告之請求有理由，計算不當得利時，應先除以該建物實際使用之總樓層數後，方為單一樓層(如頂樓)占用基地之真正價值，是系爭公寓共5層樓，加上系爭增建物，實際使用樓層共6層樓，故申報地價須先除以樓層總數，方能反映系爭增建物做為單一樓層占用基地之真正價值。另系爭增建物屋齡老舊，位處狹窄死巷盡頭，出入不便，其客觀上能獲取之利益本就遠不如臨接大馬路之繁華地區，況受本件訴訟紛擾所及，系爭增建物在客觀之租賃市場上，根本乏人問津而難以順利出租，其實際具備之經濟價值與潛在租金收益實屬極微，揆諸一般社會通念與市場經驗法則，以申報地價之10%計算顯屬過高，應以3%計算為當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、系爭公寓共有5層樓，分別為臺北市○○區○○街000巷0弄00號1樓至5樓、12號1樓至5樓，坐落系爭土地上，原告於93年7月13日以判決移轉為原因登記為原告房屋所有權人，權利範圍各1/2，被告於113年8月15日、16日分別以買賣為原因登記為被告房屋所有權人，有原告房屋建物登記第二類謄本、系爭土地第二類謄本、被告房屋土地建物查詢資料在卷可佐(見北司補卷第29頁、第43頁至第45頁、本院卷第19頁至第23頁)。原告主張被告未經系爭公寓共有人同意而占用系爭頂樓平臺，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被告拆除系爭頂樓平臺之系爭增建物，將所占用之系爭頂樓平臺返還全體共有人，並依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯。茲說明得心證之理由如下:
(一)按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條規定定有明文。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除有交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，始得謂默示之意思表示。區分所有權人就共用部分，約定供特定區分所有權人使用者，其使用應依該共同部分設置目的及通常使用方法與約定（最高法院106年台上字第2029號判決意旨參照）。
(二)本件經囑託臺北市大安地政事務所測量結果，張文婷所有之系爭10號增建物占用系爭頂樓平臺如附圖編號A所示部分，面積62平方公尺，徐國森所有系爭12號增建物占用附圖編號B所示部分，面積62平方公尺等情，有臺北市大安地政事務所114年10月14日北市大地測字第1147012078號函附複丈成果圖在卷足憑(見本院卷第117頁至第119頁)，並有本院勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第101頁至第106頁)，堪信為真。被告抗辯系爭增建物非無權占有系爭頂樓平臺，依前所述，即應由被告就系爭增建物占有系爭頂樓平臺如附圖編號A、B所示部分具正當權源乙節，負舉證之責。經查:
1、被告抗辯於買賣時詢問系爭增建物為前手屋主父母輩所建，系爭頂樓平臺除系爭增建物外，尚有至少1/3左右面積可供全體區分所有權人使用，且自被告購入時為止，並無任何頂樓違建查報記錄，經前手屋主告知，系爭增建物增建時，全體住戶並無異議，亦無任何檢舉拆除情形，足認就系爭頂樓平臺之使用有默示分管契約存在等語，雖提出系爭公寓之使用執照、被告房屋歷年異動索引表及臺北市建管業務e辦網「違建查報案件查詢系統」查詢資料為據(見本院卷第31頁至第83頁)，然此部分僅能證明系爭增建物存在之事實、之前並無任何違建查報紀錄一情，並無法證明系爭頂樓平臺有與共有人成立默示分管契約一事。
2、經被告聲請傳喚前手屋主劉怡秀到庭證述:張文婷房屋與徐國森房屋是打通的，系爭增建物也是打通，張文婷房屋登記婆婆的名字陳顏清秀，婆婆過世後由四位繼承人繼承，徐國森房屋是伊跟婆婆買，伊在那邊前後住約40年，中間有搬出去一下，後來有搬回來。婆婆跟伊說頂樓有使用權，地下室是一樓的使用權。伊記得三樓的太太有找整棟大樓的人開會討論，因為當時伊等在四樓通往五樓的樓梯間做了鐵門，三樓的太太覺得這樣不行，要伊等拆掉，但當時伊等覺得拆掉還要另外一筆費用，伊婆婆覺得那個鐵門可以保護水源，所以後來就打了鑰匙給每一層樓一把，後來也沒有把鐵門關上，另外頂樓露台伊等有種花，三樓的太太表示要上去使用該處露台種花，伊等也同意，但後來三樓太太並沒有上去種花，只有放兩個保麗龍。另外伊等在頂樓有一個花房，裡面有一個大水塔，是一樓的，一樓說要裝一個水塔，水壓比較好。…當時討論時，四樓的住戶表示要將樓梯間的門恢復原狀，就是要把門拆掉，伊當時詢問是否可以不要拆，大家說沒差，討論時印象大家都有到，只有1樓沒有來，當時只有討論鐵門要不要拆，並沒有討論頂樓增建物要不要拆除，討論的時間距離現在至少超過10年了。…在伊居住在該處40年間，並沒有住戶向伊或家人反應，要求把頂樓的增建物拆除。…伊居住時，頂樓就有佛堂增建物，伊在搬進本件房屋後，並未參與佛堂增建物的起造過程，伊不知道佛堂增建物起造時，有無取得其他大樓區分所有權人同意。從頭到尾，伊是透過婆婆口述告知有頂樓的使用權，婆婆並沒有出示任何文件告知確實有頂樓使用權。頂樓佛堂起造人是伊婆婆，伊婆婆並沒有跟伊講過當時起造頂樓增建物的過程。…系爭房屋賣給後手時，有告知頂樓使用情形，都是仲介幫忙處理的，但伊不清楚仲介怎麼告知買主的，仲介說有把相關文件都簽好等語(見本院卷第157頁至第162頁)。從劉怡秀之證述僅能證明，系爭增建物為劉怡秀婆婆陳顏清秀所增建，劉怡秀並未參與增建經過，亦不知悉增建時其他共有人是否同意，就有頂樓使用權一情，亦係透過陳顏清秀告知，且在居住時，曾有住戶質疑系爭增建物占用系爭頂樓平臺一事，是此部分，並無法證明系爭增建物占用系爭頂樓平臺，確經系爭公寓共有人同意，尚難以劉怡秀之證述為有利被告之認定。
3、而證人陳昭榮則到庭證述:陳顏清秀是伊母親，伊不清楚陳顏清秀有無與鄰居約定頂樓如何使用，伊從81年就沒有住在張文婷房屋，之前在這裡住了大約四、五年，當時伊有使用頂樓，頂樓是作為陳顏清秀拜拜使用，頂樓應該是伊父母在的時候蓋的，什麼時候蓋的伊不清楚。伊住在那邊時，從來沒有鄰居反應使用頂樓不妥一事。…頂樓的修繕和整理，都是由伊或家人負責，鄰居並不會分擔。伊不清楚伊父母加蓋頂樓時，有無取得其他大樓住戶的授權或同意。…房屋是伊等兄弟四人繼承，當初要出售是委託大哥處理，有跟大哥說，出售時一定要跟不動產仲介公司說頂樓有加蓋，因此不動產仲介公司在出售時應該會把這個情形告訴買主，伊出售房屋時不會向買主保證頂樓加蓋有合法產權，因為伊等自己知道頂樓加蓋不是合法的，所以只會跟不動產仲介公司交代頂樓是加蓋的等語(見本院卷第185頁至第187頁)。從陳昭榮之證述可知，陳昭榮居住在被告房屋，雖有使用系爭增建物，然不清楚系爭增建物有無取得其他共有人同意而興建，且知悉頂樓加蓋並非合法一情，是此部分，亦無法證明被告所有之系爭增建物有合法占用系爭頂樓平臺之權源。
4、再參證人范玉蘭證述:伊現住在系爭公寓10號3樓，從67年結婚就一直住到現在，住了48年，系爭公寓原始起造人「廖振來」是伊先生，伊認識陳顏清秀及劉怡秀，他們住在系爭公寓10號、12號的5樓，劉怡秀是陳顏清秀的媳婦。陳顏清秀當初頂樓加蓋佛堂時伊等都不知道，因為伊等那時候很年輕，要上班、帶小孩，所以對於劉怡秀說陳顏清秀是頂樓加蓋佛堂之起造人，這件事情伊不知道，伊也不清楚頂樓加蓋佛堂之興建過程，是蓋好後才聽鄰居說他們把頂樓加蓋起來，他們在興建好頂樓後，也沒有告訴伊跟伊先生這件事，也沒有取得伊等的同意。鄰居會聊天，鄰居也不知道頂樓加蓋這件事，伊也沒有聽到其他的鄰居說同意陳顏清秀在頂樓加蓋。伊等是在蓋好之後，伊先生有跟五樓抗議過，因為頂樓的產權應該是屬於所有的住戶，五樓住戶不能佔為己有等語(見本院卷第188頁至第189頁)。從范玉蘭之證述可知，系爭增建物於興建時，確未經系爭公寓所有權人同意，且曾有住戶表達反對之意，足認被告辯稱系爭增建物占用系爭頂樓平臺一事有默示分管協議等語，並無所據，難認有理。
5、被告另辯稱依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制等語。查公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，然仍須區分所有人間已有分管約定始有適用。此部分被告並未提出任何證據，足以證明就系爭頂樓平臺之使用，區分所有權人間確已有明示或默示之分管契約，且曾有住戶就系爭增建物占用系爭頂樓平臺一事表達反對之意，已於前述，自難認本件情形有公寓大廈管理條例第55條第2項之適用，被告所辯，難認有理。
6、被告另辯稱原告提起本件訴訟違反誠信原則，有權利濫用情事等語。然被告未能證明就系爭頂樓平臺之使用有何明示或默示分管契約存在，原告及其他共有人亦曾向被告表達反對被告占用系爭頂樓平臺一事，已於前述，則被告既無合法權源占用系爭頂樓平臺如附圖所示編號A、B部分，原告為系爭頂樓平臺共有人，為維護所有權之完整性而提起本訴，為所有權之正當行使，自難認有何違反誠信原則或權利濫用。
7、綜合上述，被告於言詞辯論終結前均未能提出事證證明共有人有何舉動足以間接推知共有人間有承諾之意，或有何特別情事可認共有人之單純沈默即有一定之意思表示，被告未就其所辯分管契約之事實提出其他證據佐證，被告此部分抗辯，殊難遽採。從而，原告請求被告拆除系爭頂樓平臺上之系爭增建物，並將占用之系爭頂樓平臺返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。至被告請求調查系爭公寓自67年8月8日後之歷史空照圖、自67年8月8日起至113年8月16日間所有檢舉報拆紀錄，待證事實為系爭增建物存在時間久暫、面積大小、有無報拆情形，欲佐證共有人就系爭頂樓平臺之使用有默示分管協議等語。然此部分業經證人證述於前，足認共有人就系爭平臺之使用並無默示分管契約存在，亦難從調閱歷史空照圖、報拆紀錄等內容，佐證分管契約之存在，是此部分被告請求調查證據，難認有何必要，附此敘明。
(三)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件被告無權占用系爭土地上之系爭頂樓平臺，其無法律上原因受有使用系爭頂樓平臺之利益，自屬獲得相當於租金之不當得利，並因而致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之規定，請求被告償還相當於租金之不當得利。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決要旨參照）。查系爭土地位於臺北市大安區，附近鄰近捷運站、公園、百貨公司等情(見北司補卷第47頁至第49頁)，交通便利、生活機能良好，是本院斟酌系爭土地之地理位置、工商業繁榮程度及被告利用系爭頂樓平臺所受利益等情狀，認以系爭土地申報地價之週年利率8％計算相當於租金之不當得利為適當。又系爭土地於被告無權占有期間之公告地價為每平方公尺13萬4,000元(見本院卷第323頁)，是原告得請求相當於租金之不當得利如附表二所示，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告依不當得利法律關係為請求，為無確定期限、無從另為約定利率之債務，是原告自得併請求自起訴狀繕本送達翌日即114年4月6日（本件起訴狀繕本係於114年3月26日寄存送達被告，經10日即114年4月5日發生效力，見北司補卷第55頁至第57頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據。
四、綜合上述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求原告拆除如主文第1項、第2項所示之系爭增建物，並返還該部分所占用之系爭頂樓平臺予原告及其他全體共有人，並依民法第179條之規定請求被告給付如主文第3項至第4項所示之相當於租金之不當得利金額及法定遲延利息，及按月給付如主文第5項至第6項所示金額，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之;至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
民事第五庭 法 官 賴淑萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
書記官 李昱萱附表一：（金額幣別均為新臺幣，日期紀元均為民國） 被告 系爭增建物占用系爭頂樓平台面積 無權占有期間 不當得利之計算 申報 地價 不當得利金額 計算式 (占用面積×申報地價×l0%)÷12月×占有期間×原告就系爭頂樓平台之應有部分各1/20 起訴後至返還系爭頂樓平台之日止之不當得利金額 計算式 (占用面積×申報地價×l0%)÷12月×原告就系爭頂樓平台之應有部分各1/20 張文婷 62㎡ 113年8月15日至114年3月17日，計7個月又2天 10萬 7,200元 2萬 1,241元 (62㎡×10萬7,200元×10%)÷12月×(7+2日/30日)×1/20=2萬1,241元(小數點下四捨五入) 2,769元 (62㎡×10萬7,200元×10%)÷12月×1/20=2,769元(小數點下四捨五入) 徐國森 62㎡ 113年8月16日至114年3月17日，計7個月又1天 10萬 7,200元 1萬 9,478元 (62㎡×10萬7,200元×10%)÷12月×(7+1日/30日)×1/20=1萬9,478元(小數點下四捨五入) 2,769元 (62㎡×10萬7,200元×10%)÷12月×1/20=2,769元(小數點下四捨五入)附表二：（金額幣別均為新臺幣，日期紀元均為民國） 被告 系爭增建物占用系爭頂樓平台面積 無權占有期間 不當得利之計算 申報地價(即公告地價之80%) (㎡) 不當得利金額 計算式 (占用面積×申報地價×8%)÷12月×占有期間×原告就系爭頂樓平台之應有部分各1/20 起訴後至返還系爭平臺之日止之不當得利金額 計算式 (占用面積×申報地價×8%)÷12月×原告就系爭頂樓平台之應有部分各1/20 張文婷 62㎡ 113年8月15日至114年3月17日，計7個月又2天 10萬 7,200元 1萬 5,656元 (62㎡×10萬7,200元×8%)÷12月×(7+2日/30日)×1/20=1萬5,656元(小數點下四捨五入) 2,215元 (62㎡×10萬7,200元×8%)÷12月×1/20=2,215元(小數點下四捨五入) 徐國森 62㎡ 113年8月16日至114年3月17日，計7個月又1天 10萬 7,200元 1萬 5,582元 (62㎡×10萬7,200元×8%)÷12月×(7+1日/30日)×1/20=1萬5,582元(小數點下四捨五入) 2,215元 (62㎡×10萬7,200元×8%)÷12月×1/20=2,215元(小數點下四捨五入)